【正文】 第八章 合同法《總則》本章考情分析　　在最近3年的考試中，本章的平均分值為16分，屬于非常重要的一章。從2000年以來，在4個綜合題中，至少有一個出自《合同法》，其中2002年的第3個綜合題均有部分考點(diǎn)出自本章?！逗贤ā返木C合題考生應(yīng)注意三個結(jié)合：　　　　（1）《合同法》、《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年綜合題第3題）；　?。?）《合同法》總則、分則的結(jié)合（2002年綜合題第2題、2001年綜合題第2題）；　　（3）《合同法》、代理、訴訟時效的結(jié)合（2001年綜合題第2題）?！　”菊驴键c(diǎn)較多，特別是2001年教材加入《擔(dān)保法解釋》后，復(fù)習(xí)難度加大?！　?003年教材根據(jù)最新法律規(guī)定，對本章內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整，其主要變化體現(xiàn)在：　?。?）在第三節(jié)中刪掉了有關(guān)代理的全部內(nèi)容，但由于教材第一章對無權(quán)代理的法律后果已有論述，因此考生仍應(yīng)注意表見代理在綜合題中的應(yīng)用；　　（2）在第五節(jié)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，增加了20個左右的新規(guī)定，具體分析見下文。　　　　最近3年題型題量分析 題　型2000年2001年2002年單項選擇題1題1分1題1分2題2分多項選擇題2題2分2題2分判斷題3題3分2題2分1題1分案例分析題1題11分1題12分11分合　計7題17分6題17分4題14分　　本章考點(diǎn)精講　　本章的重要考點(diǎn)包括：　?。?）實際履行與合同成立的關(guān)系；　　（2）不安抗辯權(quán)的行使及其效力；　　（3）代位權(quán)與撤銷權(quán)；　?。?）合同的法定解除條件；　?。?）承擔(dān)違約責(zé)任的方式；　?。?）合同的擔(dān)保?！　∫?、格式條款（P228）格式條款（P228）　?。?）提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的格式條款無效；　?。?）格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時（損害社會公共利益、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無效；　?。?）格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時（造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）無效?！　。?）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！　。?）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！　　纠}】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于無效的格式條款有（?。！　．損害社會公共利　益的格式條款　　B．違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款　　C．有兩種以上解釋的格式條款　　D．以合法形式掩蓋非法目的的格式條款　　【答案】ABD　　【解析】對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，并不導(dǎo)致無效，因此選項C是錯誤的。 　　二、合同的訂立程序（2000年綜合題）（P229230）　　要約和要約邀請的區(qū)別　　（1）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請?！　。?）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。　　【例題】育紅學(xué)校欲組建電腦教室，分別向幾個電腦商發(fā)函，稱我學(xué)校急需電腦50臺，如你公司有貨，請速告知。華夏公司第二日即派人將電腦50臺送到學(xué)校，而育紅學(xué)校此時已決定購買另一電腦商的電腦，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。關(guān)于本案的下列表述中，正確的有（?。！　．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約邀請　　B．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約　　C．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦屬于違約行為　　D．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦不屬于違約行　　 【答案】AD 　　【解析】育紅學(xué)校的發(fā)函不具備合同的主要條款，屬于要約邀請，沒有法律約束力, 育紅學(xué)校不構(gòu)成違約?！　∫s的生效、撤回、撤銷和失效　?。?）要約到達(dá)受要約人時生效?！　。?）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約?！　。?）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，下列情形要約不得撤銷（注意多選題）：　?、僖s人確定了承諾期限；　　②要約人以其他形式明示要約不得撤銷； 　?、凼芤s人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！　　纠}1】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于不得撤銷要約的情形有（?。！　．要約已經(jīng)到達(dá)受要約人　　B．要約人確定了承諾期限　　C．要約人明示要約不可撤銷　　D．受要約人已對要約作出承諾　　【答案】BCD　　【例題2】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（?。?。（2001年）　　A．要約人確定了承諾期限的要約　　B．要約人明示不可撤銷的要約　　C．已經(jīng)到達(dá)受要約人但受要約人尚未承諾的要約　　D．受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并且為履約做了準(zhǔn)備的要約　　【答案】ABD　　【解析】對于選項C，要約到達(dá)受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷?！　。?）要約的失效（注意多選題）　?、倬芙^要約的通知到達(dá)要約人；　　②要約人依法撤銷要約；　?、鄢兄Z期限屆滿，受要約人未作出承諾；　?、苁芤s人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！　〕兄Z期限　?。?）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算?！　。?）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時通知受要約人該承諾有效），為新要約（注意判斷題）。　　承諾內(nèi)容　?。?）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約?！　。?）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。　　【例題】美達(dá)家具廠得知Z機(jī)關(guān)所建辦公樓要購置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機(jī)關(guān)以每套1000元的優(yōu)惠價格出售辦公桌椅。Z機(jī)關(guān)考慮到美達(dá)家具廠生產(chǎn)的家具質(zhì)量可靠，便于2月2日回函訂購300套桌椅，提出每套價格800元，同時要求3個月內(nèi)將桌椅送至Z機(jī)關(guān)，驗貨后七日內(nèi)電匯付款。美達(dá)家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機(jī)關(guān)，同意Z機(jī)關(guān)提出的訂貨數(shù)量、交貨時間及方式、付款時間及方式，但同時提出其每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠價格，考慮Z機(jī)關(guān)所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機(jī)關(guān)2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達(dá)家具廠電話告知Z機(jī)關(guān)收到2月6日函件。該合同的要約為（?。?（1998年）　　A．2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件　　B．2月2日Z機(jī)關(guān)發(fā)出的函件　　C．2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件　　D．2月6日Z機(jī)關(guān)發(fā)出的函件　　【答案】C　　【解析】　?。?）2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于要約邀請；　?。?）2月2日Z機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于要約；　?。?）2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于新要約，即該合同的要約；　?。?）2月6日Z機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于承諾。 　　三、實際履行原則（2000年、2001年綜合題）（P231）　　合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立?！　『贤?dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。　　【解釋】對方是否接受是判定合同是否處于實際履行狀態(tài)的關(guān)鍵。例如，甲乙雙方在訂立合同過程中約定以合同書形式訂立合同，在雙方簽字或者蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司發(fā)貨，遭到乙公司的拒絕，在這種情況下，盡管甲公司已經(jīng)履行了主要義務(wù)，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在綜合題中，引述該條文的關(guān)鍵詞是對方接受?！　‘?dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。　　【解釋】該規(guī)定在第五節(jié)的定金部分。 　　四、締約過失責(zé)任（P231）　　締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則，給對方造成損失時，所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：　　締約過失責(zé)任發(fā)生在合同的訂立過程，而違約責(zé)任發(fā)生在合同的履行過程?！　‘?dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任是因為在訂立合同過程中，違背誠實信用原則，致使合同不成立或者無效；而當(dāng)事人違約責(zé)任是因為在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合約定?！　‘?dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是因合同無效或者不成立，給對方造成了損失，否則無須承擔(dān)締約過失責(zé)任（損害賠償責(zé)任）；而當(dāng)事人是否承擔(dān)違約責(zé)任并不取決于損害的發(fā)生。如果雙方在合同中約定了違約金，無論違約的當(dāng)事人是否給對方造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付違約金。 　　五、合同的效力（P232）　　附條件生效的合同　　【例題】甲、乙公司于2001年11月1日簽訂了一份買賣合同，合同約定一旦乙收回其欠應(yīng)收賬款，立即給甲的銀行賬戶匯款，并約定如果1個月內(nèi)不能履行，則合同失效。2001年11月14日，乙的銀行賬戶上收到了10萬元的應(yīng)收賬款，乙于當(dāng)日即向甲匯款，履行了合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙公司的買賣合同的生效日期為（?。！　．11月1日 　　B．11月14日 　　C．12月1日　　D．12月14日　　【答案】B　　【解析】　　（1）附條件生效的合同，自條件成就時（11月14日）合同生效；　　（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效?！　》伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。　　【解答】根據(jù)規(guī)定，在房屋買賣中，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定合同登記后生效。因此，如果當(dāng)事人A．B于2002年4月1日簽訂了房屋買賣合同，4月10日辦理了房屋的過戶登記手續(xù)。在本題中，房屋買賣合同自2002年4月1日生效，房屋的所有權(quán)自4月10日轉(zhuǎn)移。即使當(dāng)事人沒有辦理過戶登記手續(xù)，也不影響房屋買賣合同的效力，只是房屋的所有權(quán)在未登記前不能轉(zhuǎn)移。　　無效合同的界定　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于無效合同的有（?。?　　A．一方以欺詐手段使對方在違背真實意思情況下訂立的合同　　B．損害社會公共利益的合同　　C．以合法形式掩蓋非法目的的合同　　D．顯失公平的合同　　【答案】BC　　【解析】選項AD屬于可撤銷合同，因一方欺詐、脅迫而訂立的合同，如損害到國家利益，則屬于無效合同。　　免責(zé)條款無效　　合同中的下列免責(zé)條款無效：　?。?）造成對方人身傷害的；　?。?）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！　〕浇?jīng)營范圍　　根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！　〕蜂N權(quán)的時效　　【例題】對可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人如果自合同簽訂之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。（　）（2001年）　　【答案】　　【解析】具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。 　　　　六、約定不明的處理原則（P234）　　【解釋】在《合同法》中多處涉及約定不明的處理，其基本原則是：當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用具體規(guī)定：　　價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行?！　÷男械攸c(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！　÷男匈M(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！　　窘忉尅考滓液炗嗁I賣合同，根據(jù)合同約定，甲企業(yè)發(fā)貨，乙企業(yè)收到貨物后10日內(nèi)付款。如果雙方對運(yùn)費(fèi)的負(fù)擔(dān)約定不明確的，則運(yùn)費(fèi)由甲企業(yè)負(fù)擔(dān)。買賣合同屬于雙務(wù)合同，在發(fā)貨環(huán)節(jié)，甲企業(yè)屬于履行義務(wù)一方。 　　【例題】甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題約定不明確。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在這種情況下，可供甲乙雙方選擇的履行規(guī)則有（?。?。　　A．雙方協(xié)議補(bǔ)充　　B．按交易習(xí)慣確定　　C．由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)　　D．按合同有關(guān)條款確定　　【答案】ABCD 　　　　七、涉及第三人的合同（P234） 不管是由第三人履行的合同，還是向第三人履行的合同，第三人都不是合同的當(dāng)事人，因此在涉及原合同的違約責(zé)任時，與第三人沒有關(guān)系