【正文】 勞動關系 第五章 企業(yè)勞動合同分析 一、勞動合同制度概述 （一）勞動合同的含義 　　勞動合同又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同是生產資料和勞動力相結合的一種法律形式。通過勞動合同的簽訂、履行、終止以及變更、解除，調節(jié)勞動力的供求關系，既能使勞動者有一定的擇業(yè)和流動自由，又能制約勞動者在合同期履行勞動義務和完成應盡職責，從而使勞動力有相對的穩(wěn)定性和合理的流動性 （二）勞動合同的特征 　　勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征，即它是當事人之間確立、變更終止一定權利義務關系的協(xié)議。然而勞動合同與勞動過程相聯(lián)系還具有以下特征： （1）勞動合同的當事人，一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動過程是人的因素（勞動力）和物的因素（生產資料）結合作用的過程。合同當事人必須一方是勞動者即具有勞動能力的公民；另一方是勞動力使用者，即擁有生產資料經營管理權限的用人單位，也就是企業(yè)、事業(yè)、團體等單位及個體經營者。 （2）法律保障求職者與招工單位通過相互選擇確定合同當事人。求職者的因素包括體力素質、勞動技能和經驗、知識水平及志趣愛好等等。招工單位也因生產資料的性質、類型不同而分為行業(yè)、單位、工種等。眾多的招工單位和求職者只有通過相互選擇的過程，才能確定每一個勞動合同的具體當事人，使勞動力和生產資料得到恰當的組合。勞動力市場是實現這種相互選擇的有效途徑。 （3）求職者與招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者與用人單位，雙方形成管理關系。求職者只有和生產資料結合起來，才能實現勞動過程。因此，勞動合同制定后，勞動者一方必須加入到用人單位一方中去，成為該單位的一名員工。從勞動者方面看，對內享受和承擔本單位員工的權利和義務，對外依法以本單位的名義從事經營活動；從用人單位方面看，有權利也有義務組織和管理本單位的員工，把他們的個人勞動組織到集體勞動中去。 （4）勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價值和使用價值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實現，即價值的實現。勞動過程是一個相當復雜的過程，有的勞動成果當時就能衡量，如編織的勞動；有的勞動成果當時無法衡量，如耕耘的勞動；有的勞動有獨立的成果，如小件行李的搬運；有的勞動物化在集體勞動成果中，如機床零件的某一道工序的加工。無論勞動成果如何，勞動者一方只要按照規(guī)定的時間、規(guī)定的要求，完成用人單位交給他的屬于一定工種、一定專長或一定職務的工作量，用人單位就應按照合同支付勞動報酬。 （5）勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質利益。從整個社會看，勞動過程必須連續(xù)不斷，是再生產的過程。勞動力本身也需要再生產，它決定了勞動合同的內容不限于當事人權利義務的規(guī)定，有時還要涉及勞動者的直系親屬在一定條件下享有的物質幫助權。各國在確定最低工資時，一般均考慮勞動者贍養(yǎng)人口的生活費用，我國也不例外。勞動合同所確定的工資必須高于法定最低工資，已經包含了這一因素。若員工因生育、年老、患病、工傷、死亡等原因，部分或全部、暫時或永久地喪失勞動力的時候，不僅對員工本人要給予一定的物質幫助，有時也要對勞動者所供養(yǎng)的直系親屬給予一定的物質幫助。 二、勞動合同的制定 （一）勞動合同制定的概念和原則 　　勞動合同的制定是指求職者和招工單位經過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款經過協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。勞動合同的制定過程一般應是勞動法律關系的確立過程，是求職者轉化為勞動者，招工單位轉化為用人單位的過程。在推行全員勞動合同制的情況下，勞動合同的制定，是在已有勞動關系的員工中進行的，是勞動法律關系的重新確定過程，由此也產生了一些新的特征。 制定勞動合同應遵循下述各項原則： （1）合法原則。無論合同的當事人、內容和形式，還是制定合同的程序，都必須符合有關勞動法規(guī)和勞動政策的要求。尤其應當強調的是，凡屬與勞動合同有關的強行性法律規(guī)范和強制性勞動標準，都必須嚴格遵守。因而，在制定合同過程中只能有限制地體現契約自由的精神。 （2）平等自愿原則。所謂平等，是指制定合同時，雙方當事人的法律地位平等，都有權選擇對方并就合同內容表達具有同等效力的意志。所謂自愿，是指合同的制定，應完全出于雙方當事人的意愿，任何一方都不得強迫對方接受其意志，除合同管理機關依法監(jiān)督外，任何第三者都不得干涉合同制定。對于雙方當事人來說，平等是自愿的前提，自愿是平等的體現，因而二者都不可分割。 （3）協(xié)商一致原則。在制定合同過程中，合同制定與否以及合同內容如何，都只能在雙方當事人以協(xié)商方式達成一致意見的基礎上確定。因而，只有協(xié)商一致，合同才能成立。 (二)勞動合同的形式與內容 　　勞動合同的形式，是勞動合同內容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現。各國關于勞動合同可以或應當以什么形式存在，都由立法明確規(guī)定。勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。各國勞動立法對此作出的選擇，可歸納為三種模式： （1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式； （2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊情況下勞動合同口頭形式； （3）要求所有勞動合同都采用書面形式。 凡是法定應當以書面形式制定的勞動合同，均為要式合同。在要式合同的適用范圍內，如果合同形式不符合要式合同的要求，就會給合同當事人帶來一定的法律后果。由于立法規(guī)定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護勞動者合法權益，因而，許多國家從有利勞動者的角度，規(guī)定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常見的有： ①定期勞動合同因未采用書面形式而轉化為不定期勞動合同。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，如缺乏書面文件表示合同已按一定期限或明確的任務簽訂，則應當作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。又如，《法國勞動法典》規(guī)定，有固定期限的雇傭合同采用書面形式，而非書面合同就意味著是簽訂了一個沒有特別說明時間的合同。 ②勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權單獨證實其權利。例如，《利比亞勞工法》規(guī)定，雇傭合同應該用阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應允許工人單獨以任何有效的證明方式確立其權利。又如，《伊拉克共和國勞工法》規(guī)定，若書面合同遺失，惟獨工人有權用某種可行的證明方式對合同加以證實。 　　勞動合同形式還有主件和附件之分。主件一般是指在確立勞動關系時所制定的書面勞動合同；附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當事人雙方相互權利義務的書面文件。法定的勞動合同附件，主要有： （1）用人單位內部勞動規(guī)則，即用人單位勞動規(guī)章制度。《勞動法》規(guī)定，用人單位應當建立和完善勞動規(guī)章制度。 （2）專項勞動協(xié)議，即已確立勞動關系的勞動者與其用人單位就某種事項所簽訂的專項協(xié)議。勞動部規(guī)定，生產經營發(fā)生嚴重困難的企業(yè)應當與勞動者簽訂勞動合同，但勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容，可以在協(xié)商一 致的基礎上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定；用人單位應當與本單位的待崗或放長假人員就勞動合同的有關內容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。 　　勞動合同的內容，即勞動合同條款，它作為勞動者與用人單位合意的對象和結果，將勞動關系當事人雙方的權利和義務具體化。在各國關于勞動合同內容的立法中，主要就內容構成和若干重要條款作出規(guī)定。 　　根據各國勞動法規(guī)定，勞動合同內容由法定必備條款和約定必備條款所構成。 　　法定必備條款，即法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區(qū)分。 　　一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必須具備的條款。勞動合同應當具備以下條款： (1)合同期限。除依法允許制定不定期合同的情況以外，都應當規(guī)定合同有效期限，其中應包括合同的生效日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工程）項目。 (2)工作內容。即關于勞動者的勞動崗位、勞動任務條款。 (3)勞動保護和勞動條件。即關于用人單位應當為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生條件和生產資料條件的條款。 (4)勞動報酬。即關于勞動報酬的形式、構成、標準等條款。 (5)勞動紀律。即關于勞動者應當遵守勞動紀律的條款，它一般不盡列勞動紀律的內容，只是表明勞動者同意接受用人單位依法制定的勞動紀律。 (6)合同終止條件。即關于勞動合同在法定終止條件之外的哪些情況下可以或應當終止的條款。 (7)違約責任。即關于違反勞動合同的勞動者和用人單位各應如何承擔責任的條款，不僅包括關于依法承擔違約責任的抽象規(guī)定，而且含有關于在合法范圍內承擔或免除違約責任的具體約定。 　　特殊法定必備條款，是法律要求某種或某幾種勞動合同必須具備的條款。有的勞動合同由于自身的特殊性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規(guī)定一定的特有條款。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，商業(yè)推銷員雇傭合同中應制訂計算傭金的條款；學生雇傭合同中應包括履行合同地點、日工時和周工時、學生食宿地點等條款。我國有關勞動法規(guī)中也有此類規(guī)定，例如，外商投資企業(yè)勞動合同和私營企業(yè)勞動合同中應包括工時和休假條款；學徒培訓合同中應當有培訓目標、學習期限、生活待遇等條款。 　　約定必備條款，即勞動關系當事人或其代表約定勞動合同必須具備的條款。它是法定必備條款的必要補充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程度上有決定性意義。按照作出約定的主體不同，它可分為集體合同約定必備條款和勞動合同當事人約定必備條款。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條款，既包括集體合同已規(guī)定標準而應由勞動合同將其具體化的條款，也包括集體合同僅列出項目而應由勞動合同明確其內容的條款。有的國家（如日本）對勞動合同必備條款，法規(guī)中少作或不作規(guī)定，而主要由集體合同約定。后者即簽訂勞動合同時當事人一方或雙方特別約定勞動合同中必須有的條款。 　　在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法律規(guī)定勞動合同可以具備的條款。勞動合同的某些內容由于非常重要而不應被忽視，但又不宜作為法定必備條款，于是，在立法中予以特別提示，指明在勞動合同中可以作出專項約定。此類條款通常有試用期條款、保密條款和禁止同業(yè)競爭條款等。 　　試用期限是指用人單位與新招員工約定的相互考察的時期。一般說，對初次就業(yè)或再次就業(yè)的員工可以約定試用期。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。雙方約定試用期時，技術性不強的工種試用期可短一些，技術性強的工種試用期可長一些，但最長不得超過6個月。按勞動法規(guī)定，試用期包括在合同期內，在試用期中只能用解除合同來消滅勞動關系。在試用期中，勞動合同中的其他條款，增加的勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律等內容，對勞動關系的雙方當事人均有約束力。 　　保密事項是勞動者對用人單位商業(yè)秘密承擔保密義務的約定。通常包括保密期限、保密方式以及泄密的賠償辦法。保密期限與試用期限不同。試用期包括在合同期內，并短于合同期；而保密期則可等于或長于合同期，也就是說，在勞動關系消滅的一定時期內，用人單位仍可要求原員工承擔保密義務。在勞動合同中約定保密事項，有利于防止企業(yè)間的不正當競爭，但保密條款的約定也應合理。哪些人承擔保密義務？承擔多長時間？應當以該秘密涉及的范圍為限，不應要求員工對已經公開的技術或信息承擔保密義務。 　　關于保密條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項 ；并可約定在勞動合同終止前或該勞動者提出解除勞動合同后一定時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同的相關內容。 　　禁止同業(yè)競爭條款即約定禁止，勞動者參與或者從事與用人單位同業(yè)競爭以保守用人單位商業(yè)秘密的合同條款，它包括對禁止同業(yè)競爭的期限、范圍和補償等的約定。關于禁止同業(yè)競爭條款，可以在勞動合同中約定或者由用人單位規(guī)定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到與原用人單位生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產或經營與原用人單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務，但用人單位應當給予該勞動者一定經濟補償?！秳趧悠跫s法》規(guī)定，勞動契約得約定勞動者于勞動關系終止后不得與雇方競爭營業(yè)，但以勞動者因勞動關系得知雇方技術上秘密而對于雇方有損害時為限；雇方對勞動者如無正當理由而解約時，其禁止競爭營業(yè)之約定失其效力。有的國家（如比利時）規(guī)定，對工資達到一定數額的勞動者，才可以或應當在雇傭合同中約定保密條款和相應的禁止同業(yè)競爭條款；如果雇主無正當理由或勞動者有正當理由終止合同，則這種條款無效。 (三)勞動合同的制定程序 　　勞動合同的制定程序是指通過勞動合同的制定，建立勞動法律關系的程序，可以分為兩個階段。 　　第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同雙方當事人的程序。當一個企業(yè)獲準招工時，勞動合同的一方當事人用人單位便首先確定了。由于企業(yè)是提出訂約提議的一方，也稱“要約方”。將招工單位“故意拖延不制定勞動合同”作為應當承擔賠償責任的一種情況，是將招工單位視為法定要約方。勞動合同的另一方當事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。在招工結束之前， “受約方”是不確定的，需要通過“招收錄用”程序來確定。因此，“招收錄用” 程序也可以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙方當事人的程序，此階段的程序包括下述主要環(huán)節(jié)： （1）公布招工（招聘）簡章。用人單位依法獲準招工（招聘）以后，就應當以法定方式或有關國家機關指定方式，向不特定勞動者公布招工（招聘）簡章。在簡章中應載明法定必要內容，其中包括員工錄用（聘用）條件、錄用（聘用）后員工權利義務、應招（應聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式等事項。 （2）自愿報名。勞動者按照招工（招聘）簡章的要求，自愿進行應招（應聘）報名，并提交表明本人身份、職業(yè)技能、非在職等基本情況的證明文件。 （3）全面考核。用人單位或其代理人依法對應招（應聘）人員的德智體狀況進行考核，并公布考核結果。 （4）擇優(yōu)錄用（聘用）。用人單位對于經考核合格的應招（應聘）者，擇優(yōu)確定被錄用（聘用）人員，并向其本人發(fā)出書面通知；為便于監(jiān)督，還應公布被錄用（聘用）者名單。 　　第二階段即具體簽訂勞動合同的