【正文】 . . . .. .勞動合同法實務講課稿（1）注：作者在2009年8月1日為40余家法律顧問單位企業(yè)老總及人事主管培訓會上的講稿安徽今昔律師事務所勞動合同法實務講課（20090801）背景《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調解仲裁法》等最新勞動法律的頒布實施，極大沖擊著用人單以往的用工管理模式，給用人單位勞動用工管理帶來了挑戰(zhàn)，勞動爭議案件急劇上升。在這種背景下，如何根據(jù)新法調整用工思路、規(guī)范操作模式、規(guī)避法律風險、節(jié)約用工成本，成為我們企業(yè)用人單位十分關注的內容。為此根據(jù)最新勞動法律法規(guī)，結合勞動爭議處理的工作經(jīng)驗，對用人單位用工管理操作技巧與應對措施進行闡述和討論。我今天主要講六個方面的內容：第一部分 勞動合同訂立中的問題勞動合同是確立用人單位和勞動者之間權利與義務關系的協(xié)議。勞動合同期限分三種：固定期限、無固定期限（無終止時間）、以完成一定工作任務為期限的勞動合同（約定以某項工作的完成為合同期限）；勞動者上班方式兩種：全日制用工，還有種非全日制勞動用工（以小時計酬為主，在同一單位每日工作不超4小時，每周不超24小時的用工形式）。法律要求用人單位必須與勞動者簽訂書面勞動合同。一、不訂立書面勞動合同的后果支付雙倍工資。勞動合同法第82條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！⊙a訂書面勞動合同。條例第6條7條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。形成無固定期限勞動合同。條例第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。二、勞動合同訂立的程序審查勞動者主體資格。勞動者年齡審查 勞動者學歷、資格和經(jīng)歷等審查 審查勞動者是否與其他用人單位存在勞動關系 查驗勞動者的身體健康狀況——防止錄用到有潛在疾病、殘疾、職業(yè)病的勞動者，增加用人單位的經(jīng)濟負擔和法律風險。履行告知義務。用人單位在錄用前應將工作內容、條件、地點、勞動報酬、職業(yè)病危害、安全生產(chǎn)狀況告知勞動者。相關表格\簽訂勞動合同、約定保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議。辦理入職手續(xù)。辦理入職手續(xù)應在勞動合同簽訂后進行，入職手續(xù)包括入職登記、提交入職材料、辦理報到等發(fā)放勞動合同，建立職工名冊。勞動合同應在辦理入職手續(xù)完畢后將勞動合同交付勞動者并由勞動者簽收，職工名冊按規(guī)定制作，以備勞動部門檢查。辦理勞動合同鑒證與備案——根據(jù)勞動部要求：自2007年起用工需辦理錄用備案手續(xù)，而對合同鑒證已取消。特別是對非全日制用工合同建議備案，因為在與勞動者仲裁糾紛中，證據(jù)作用明顯。對勞動者實行不定時工作制、綜合計算工時工作制的，一定要按要求向勞動主管部門辦理審批手續(xù)。相關表格\注意：避免簽訂合同時扣押勞動者證件、要求勞動者提供擔保，或繳納保證金、押金。三、合同期限多長為宜？如何避免無固定期限的成立？我認為，勞動合同的期限因人因崗而異，但通常來說：從企業(yè)用工成本及發(fā)揮勞動者的最佳期限為三年以上九年以下，因為，三年以上的勞動合同一方面企業(yè)可以擁有六個月的試用期，另一方面也可避免無固定。當然，勞動合同中對工作崗位的約定要約定好。因為崗位在長期可能變更。充分利用3+4+5用工模式。第一個固定期簽3年，第二個固定期簽6年，3+6＜10。靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書（意向書中寫明勞動者要求訂立固定期限合同）。舉例： 靈活運用“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”。四、勞動合同條款的設計省市均有全日制及非全日制勞動合同范本，一般企業(yè)也多直接采用省市范本。我的建議，不要直接原文不動地采用范本，應結合本企業(yè)實際情況，對標準文本進行適當修改后采用。通常企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同中，下列情況需注意：崗位的約定應寬泛。如財務、管理、業(yè)務等。工作地點約定結合企業(yè)實際，如外地省內有分支機構的，可約定安徽等。勞動報酬中標準工資約定要低，并盡量模糊，如按甲方企業(yè)薪酬制度執(zhí)行等。對文書的送達應有專門條款的約定。社會保險、福利待遇等模糊約定，如按國家省有關規(guī)定執(zhí)行?？梢约s定勞動紀律條款及違反勞動合同責任條款（盡管不能約定違約金，但可以約定因違約所造成的損失賠償數(shù)額）。簽訂補充協(xié)議。等等。勞動合同(張簡版).doc 第二部分 勞動合同履行中的問題一、勞動合同續(xù)簽、變更程序征求意見——用人單位應在合同屆滿前30日向勞動者征求意見，征求意見應采用書面形式。相關表格\簽訂書面勞動合同或變更協(xié)議。相關表格\合同到期后，如不續(xù)簽，或不簽訂書面合同，形成事實勞動關系，勞動者不僅享有勞動法上所有的勞動者的權利，更有可能導致雙倍支付工資并形成無固定期限勞動合同的情形，增加了企業(yè)用工成本。二、調崗、調薪的問題隨著企業(yè)的經(jīng)營變化，對于勞動合同期限較長的勞動者，調動崗位可能在所難免。但企業(yè)能否單方對勞動者調整崗位，變動薪酬？是否符合法律規(guī)定？我認為，（1）、崗位薪酬是勞動合同的必備且主要條款，從合同法上來說，調崗、調薪屬于勞動合同變更的范疇，而變更合同內容，法律規(guī)定必需要雙方就變更內容協(xié)商一致。（2）、實踐中，勞動者認為，崗位薪水是勞動合同的內容，調崗、調薪需協(xié)商一致。用人單位認為，調崗、調薪屬于用工自主管理權范疇。（3）、仲裁司法機關的主要態(tài)度為：首先，承認和保護企業(yè)的用工自主權，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要進行調崗調薪。其次，承認的同時，防止企業(yè)對此權利的濫用，如不支持隨意變更勞動合同侵犯勞動者權益。最后，為防止權利濫用，企業(yè)應對其調崗調薪行為舉證說明其具有“充分合理性”如何證明是否具有“充分合理性”？從三種法定情形上舉證（40條 醫(yī)療期滿后不能從事原工作，不能勝任工作，客觀情況發(fā)生重大變化）。相關表格\關于請求調整工作崗位（培訓）（4）、如何應對調崗、調薪的法律要求？a、制定完備的崗位職責（崗位職責細化）b、在勞動合同條款中增加調崗調薪的彈性條款（如：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要，升降乙方的職務，調整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排”；“甲方可根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營狀況、內部規(guī)章制度、對乙方考核結果，以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位變化等，調整乙方的工資水平，但不低于省最低工資標準”）c、在規(guī)章制度中進一步規(guī)定調崗、調薪條件d、做好日常管理和績效考核工作。相關表格\三、加班工資問題勞動法44條規(guī)定：延長時間 工資的150% 休息日工作不能補休的