【正文】 自考采購(gòu)法務(wù)與合同管理總復(fù)習(xí)第一章 合同概述 合同的概念與特征 合同的內(nèi)容與形式 合同的訂立與效力 合同的履行 合同的擔(dān)保 合同的變更與轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利義務(wù)的終止 違約責(zé)任 合同的法律適用及爭(zhēng)議的解決 1：合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思一致的協(xié)議 2：合同的特征 ①合同是平等主體的自然人、法人和其它組織之間，所實(shí)施的協(xié)議。 ②合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為，一個(gè)當(dāng)事人不可能形成合同。 ③合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為。 3：合同的分類(lèi)（一）有名合同與無(wú)名合同 1．有名合同：法律上已命名的合同，如：買(mǎi)賣(mài)合同，借款合同，租賃合同，委托合同，運(yùn)輸合同，建設(shè)工程合同。 2．無(wú)名合同，即法律上尚未確定一定名稱(chēng)的合同。（二）單務(wù)合同與雙務(wù)合同 1．如果雙方都負(fù)有義務(wù)，為雙務(wù)；如果僅有一方負(fù)有義務(wù)，為單務(wù)。 2．常見(jiàn)的單務(wù)合同有：保證合同、借用合同、贈(zèng)與合同、民間借貸。（三）有償合同與無(wú)償合同 1．劃分標(biāo)準(zhǔn)：是否支付對(duì)價(jià)。 2．無(wú)償合同包括：保證合同、借用、贈(zèng)與3．可為有償也可為無(wú)償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對(duì)于這類(lèi)合同，如果當(dāng)事人沒(méi)有特另約定的話(huà)， 法律推定為無(wú)償。（四）諾成合同與實(shí)踐合同1．諾成合同：指經(jīng)過(guò)要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同2．實(shí)踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合同，如：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。（五）要式合同與不要式合同 1．要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。2． 不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同，如口頭形式，或書(shū)面形式（大多數(shù)合同均屬不要式合同） 合同的內(nèi)容與形式1：合同條款：是合同的核心部分，是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體表現(xiàn)。（1）提示性的合同條款：①當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所 ②標(biāo)的（貨物，勞務(wù)，工程項(xiàng)目） ③數(shù)量和質(zhì)量④價(jià)款或酬金 ⑤履行的期限，地點(diǎn)和方式 ⑥違約責(zé)任 ⑦解決爭(zhēng)議的方法（和解，調(diào)解，仲裁和訴訟方式）（2）合同的主要條款：指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不成立。①由法律直接規(guī)定 ②由合同類(lèi)型和性質(zhì)決定 ③同當(dāng)事人約定產(chǎn)生（3）合同的普通條款：又稱(chēng)默示條款①法律未直接規(guī)定 ②當(dāng)事人未寫(xiě)入合同中 ③特意待定條款（4）合同條款沒(méi)有約定或約定不明的救濟(jì)（可以協(xié)議補(bǔ)充，若不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同的有關(guān)條款或交易習(xí)慣確認(rèn)。如仍不能確定的，依中國(guó)合同法的規(guī)定，就適用以下規(guī)定：） ①質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行 ②價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按訂立合同履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行 ③履行地點(diǎn)不明確：1:支付貨幣的，在賣(mài)方所在地履行 2:交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行 3:交易其它標(biāo)的的在賣(mài)方所在地履行 ④履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間 ⑤履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行 ⑥履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由賣(mài)方負(fù)擔(dān)。2：合同中的權(quán)利與義務(wù)（1）合同的權(quán)利： ①合同權(quán)利是請(qǐng)求權(quán) ②合同權(quán)利是給付受領(lǐng)權(quán) ③合同權(quán)利是相對(duì)權(quán) ④合同債權(quán)具有平等性 ⑤合同權(quán)利具有請(qǐng)求權(quán)，執(zhí)行力，依法自力實(shí)現(xiàn)，處分權(quán)能和保持力（2）合同的義務(wù)：①給付義務(wù)(主給付義務(wù)與從給付義務(wù)) ②附隨義務(wù)：3：合同的形式 ①根據(jù)對(duì)合同的訂立形式和程序有無(wú)法律上的強(qiáng)制性要求，分為要式和不要式 ②口頭形式 ③書(shū)面形式：合同法規(guī)定，書(shū)面形式指合同書(shū)，信件和數(shù)據(jù)電文（電報(bào)，傳真，電子郵件）等4：格式條款的特征： ①由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定 ②在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商 ③格式條款的要約具有廣泛性 ④格式條款以書(shū)面明示為原則 合同的訂立與效力1:合同的訂立：是當(dāng)事人為了建立合同關(guān)系，通過(guò)相互溝通，最終達(dá)成意思表示一致的過(guò)程。2:合同的成立：它是一種狀態(tài)，主要標(biāo)志就是訂約方對(duì)合同的主要條款達(dá)成一致3:合同成立的要件: ①必須存在雙方或多方合同當(dāng)事人 ②必須對(duì)合同主要條款達(dá)成意思一致 ③合同成立必須要經(jīng)過(guò)要約和承諾這兩個(gè)階段注意：中國(guó)合同法規(guī)定，依法成立的合同，自合同成立時(shí)生效。（區(qū)別）合同的生效要件 ①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 ②意思表示真實(shí) ③不違反法律或者社會(huì)公共利益。4：要約與要約邀請(qǐng)概念 ①中國(guó)合同法規(guī)定，要約就是希望與他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的人是要約人，接受要約的人為受邀約人。 要約是訂立合同必經(jīng)的階段。 ②要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。二者的區(qū)別：（1）要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是像要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。（2）要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換而言之，邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。（3）要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成信賴(lài)?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律責(zé)任。178。 要約的構(gòu)成要件%要約是有訂約能力的特定人作出的意思表示%要約的內(nèi)容必須確定、完整和具體%要約必須有訂立合同的目的，同時(shí)要約人愿意受要約的拘束。%要約必須向特定的人發(fā)出%要約必須送達(dá)受要約人 大陸法系中 采取到達(dá)主義要約邀請(qǐng)的特點(diǎn)：%一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是向?qū)Ψ桨l(fā)出訂立合同的意思；%是一種實(shí)際行為，邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約；%只是邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，所以不會(huì)因相對(duì)人的承諾而產(chǎn)生合同，也不會(huì)由此要約邀請(qǐng)而約束自己，要約邀請(qǐng)撤回后沒(méi)有給對(duì)方造成信賴(lài)?yán)娴膿p失，一般發(fā)出要約邀請(qǐng)的人不承擔(dān)法律責(zé)任。178。 擴(kuò)展知識(shí)關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭(zhēng)論很大，主要有單方法律行為說(shuō)和要約說(shuō)兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。在拍賣(mài)過(guò)程中，拍賣(mài)公告是要約邀請(qǐng)，拍賣(mài)（出價(jià)）的意思表示是要約，拍定是承諾。在招標(biāo)過(guò)程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是承諾。178。 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。178。 要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。178。 要約失效：　?。ㄒ唬┚芙^要約的通知到達(dá)要約人；　　（二）要約人依法撤銷(xiāo)要約；　?。ㄈ┏兄Z期限屆滿(mǎn)，受要約人未作出承諾；　　（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。178。 要約不得撤銷(xiāo)的情形：　?。ㄒ唬┮s人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷(xiāo)；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。178。 承諾是指受要約人同意要約的意思表示，同意接受要約的條件并愿意和要約人達(dá)成合同。承諾的法律效力在于承諾一經(jīng)送達(dá)要約人就生效，合同便成立。178。 承諾的生效要件 amp。 承諾必須由受要約人向要約人作出 amp。 承諾必須是規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到達(dá)要約人 amp。 承諾必須是接受要約主要內(nèi)容的意思表示 amp。 承諾必須是明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同 amp。 承諾作出的方式必須符合要約中的要求。反要約就是承諾對(duì)要約進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，從而構(gòu)成一項(xiàng)新的要約。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。178。 承諾可以撤回：撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。承諾生效亦采到達(dá)主義，同于要約。正因?yàn)椴捎玫竭_(dá)主義，所以承諾只可撤回不可撤銷(xiāo)。這是區(qū)別于要約的地方。對(duì)價(jià)的概念：所謂對(duì)價(jià)，是指根據(jù)協(xié)議已經(jīng)履行或?qū)⒁男辛x務(wù)的當(dāng)事人由此得到某種利益，或者接受義務(wù)履行的當(dāng)事人為此而遭受某種損失的事實(shí)要素；它是對(duì)履行義務(wù)當(dāng)事人一方的某種回報(bào)。對(duì)價(jià)的特征：對(duì)價(jià)必須有真實(shí)價(jià)值，但不需充分等價(jià)；不充分的對(duì)價(jià)可能構(gòu)成對(duì)價(jià)不真實(shí)或欺詐；過(guò)去已經(jīng)完成的對(duì)價(jià)不成為對(duì)價(jià)；對(duì)價(jià)必須合法；對(duì)價(jià)必須由接受許諾的當(dāng)事人作出。178。 合同的生效合同的生效是指已經(jīng)成立的合同，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。合同成立是合同生效的前提 合同自成立時(shí)生效 $當(dāng)事人采用合同書(shū)面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。$當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)合同成立。$在我國(guó)，需要由主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能生效的合同不多，主要是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等?？偨Y(jié)：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效?！詈贤纳б?67。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 167。意思表示真實(shí)167。不違反法律或者社會(huì)公共利益。167。合同必須具備法律所要求的形式0－10完全無(wú)民事行為能力人10－16限制民事行為能力人16－18視為完全民事行為能力人18以上 完全民事行為能力人限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人在純獲法律上的利益而不承擔(dān)法律義務(wù)的合同中，可以作為合同當(dāng)事人178。 合同的效力分類(lèi) 按效力分，合同可分為4種：無(wú)效合同、可變更可撤銷(xiāo)合同、有效合同、效力待定合同。178。 無(wú)效合同指嚴(yán)重欠缺合同生效要件，不發(fā)生合同當(dāng)事人追求的法律后果，不受法律保護(hù)的合同。無(wú)效合同的特征F1：違法性，違反了法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益F2：對(duì)無(wú)效合同的國(guó)家干預(yù)F3：不得履行性F4：無(wú)效合同自始無(wú)效，在性質(zhì)上并不是合同，而只是一個(gè)獨(dú)立的協(xié)議178。 合同無(wú)效的原因1：欺詐一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益2：惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三者利益3：以合法形式掩蓋非法目的 4：損害社會(huì)公共利益5：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定其它也屬無(wú)效合同的情況：Y無(wú)行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈(zèng)與合同）例外。Y法人違反合同法 即企業(yè)法人違反國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)、限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的，也是無(wú)效。注意：如果法人僅僅是超過(guò)其登記的經(jīng)營(yíng)范圍，合同有效。合同的部分無(wú)效：合同的部分無(wú)效不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效178。 可撤銷(xiāo)合同是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷(xiāo)權(quán)人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效178。 可撤銷(xiāo)合同的法律特征 P 主要是意思表示不真實(shí)的合同，但并沒(méi)有故意違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗 P必須要由撤銷(xiāo)權(quán)人主動(dòng)行使撤銷(xiāo)權(quán)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同 P可撤銷(xiāo)合同在未被撤銷(xiāo)以前仍然是有效的 P可撤銷(xiāo)合同在中國(guó)民法通則中稱(chēng)為可變更、可撤銷(xiāo)的合同 即撤銷(xiāo)權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求予以撤銷(xiāo)，也可以不要求撤銷(xiāo)，而僅要求變更合同的內(nèi)容?？沙蜂N(xiāo)合同發(fā)生的原因：1：因重大誤解訂立的合同；2：在訂立合同時(shí)明顯失公平；3：因欺詐、脅迫而訂立的合同；4：乘人之危178。 可撤銷(xiāo)合同的五種情形:欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。欺詐的四個(gè)要件 ①一方有欺詐故意 ②實(shí)施了欺詐行為 ③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) ④由于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而作出了違反其真實(shí)意志的意思表示 脅迫的四個(gè)要件①一方有脅迫故意 ②實(shí)施了脅迫行為 ③由于一方的脅迫而使對(duì)方陷入恐懼 ④由于恐懼，而作出了違反其真意的意思表示178。 擴(kuò)展理解相關(guān)知識(shí)重大誤解是一種非故意行為 是一種過(guò)失重大誤解構(gòu)成要件是①誤解方自身的過(guò)失②誤解方遭到較大損失欺詐是故意行為重大誤解與顯失公平的關(guān)系相同點(diǎn)：從結(jié)果看，均為顯失公平。區(qū)別：顯失公平僅僅是講結(jié)果不公平；而重大誤解不僅僅是結(jié)果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯(cuò)，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。撤銷(xiāo)權(quán)主體：撤銷(xiāo)權(quán)僅限于當(dāng)事人①在重大誤解、顯失公平的場(chǎng)合，雙方都有撤銷(xiāo)權(quán)。②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷(xiāo)權(quán)。撤銷(xiāo)權(quán)與變更權(quán)的關(guān)系①當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，法院不待撤銷(xiāo)②當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷(xiāo)的，法院可以酌情予以變更或撤銷(xiāo)撤銷(xiāo)與無(wú)效的關(guān)系區(qū)別：法官可主動(dòng)主張無(wú)效，但不能主動(dòng)撤銷(xiāo)。聯(lián)系：①一旦被撤銷(xiāo)或主張無(wú)效后，均有溯及力②效果上，產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任→不當(dāng)?shù)美垡环接羞^(guò)錯(cuò)，應(yīng)賠償對(duì)方損失→締約過(guò)失責(zé)任178。 效力待定合同：合同合法，但欠缺某一個(gè)生效要件，需補(bǔ)正已生效的合同。 具體包括三種情況： 1．限制民事行為能力人訂立合同； 2．狹義的無(wú)權(quán)代理人訂立的合同；3．無(wú)權(quán)處分的合同。效力待定合同與無(wú)效合同及可撤銷(xiāo)合同不同之于在于，行為人并沒(méi)有違法違規(guī)及社會(huì)公共利益，也不是意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同撤銷(xiāo)，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、簽訂合同的資格及處理能力造成的178。 合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)的法律后果1：返還財(cái)產(chǎn) 2： 折價(jià)補(bǔ)償 3：賠償損失（在合同有效的情況下 基于違約責(zé)任而言）“意外延遲的承諾”受要約人由于