【正文】 《招投標(biāo)與合同管理》—工程管理專業(yè)講義 工程招投標(biāo)與建設(shè)合同管理講義1 主要內(nèi)容 主要內(nèi)容： 第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 三、建設(shè)工程合同管理的方法 第二節(jié) 合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更與消滅 三、代理關(guān)系 目標(biāo)要求： 熟悉：代理關(guān)系 掌握：合同法律關(guān)系第一章 建設(shè)工程合同管理概述合同法律關(guān)系（重點）一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成（一）合同法律關(guān)系的概念概念合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系的要素合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個要素。（二）合同法律關(guān)系的主體合同法律關(guān)系的主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。自然人法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，設(shè)有一定的組織機構(gòu)，擁有獨立的財產(chǎn)或獨立經(jīng)營管理的財產(chǎn)，能以自己的名義在社會經(jīng)濟活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)素的社會組織。（2）四個條件依法成立——程序合法有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費——實體要件，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所——外在表現(xiàn)能獨立承擔(dān)民事責(zé)任——最本質(zhì)的條件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。其他組織其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經(jīng)營實體或者法人的分支機構(gòu)等社會組織。如法人的分支機構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。第2講講義合同法律關(guān)系(二)（三）同法律關(guān)系的客體合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。物。是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。行為。指人的有意識的活動。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計、施工安裝等。智力成果。知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。 二、同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅三、代理關(guān)系（熟悉）（一）代理的概念和特征代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的，其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征：代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為代理人以被代理人的名義實施代理行為代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任（二）代理的種類根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。委托代理——代理權(quán)來源于被代理人的委托行為注意：委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無論代理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)委托，代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托。 法定代理——代理權(quán)來源于法律的直接規(guī)定指定代理——代理權(quán)來源于人民法院和有關(guān)單位的指定（三）代理關(guān)系的終止委托代理關(guān)系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事項完成（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力（4）作為被代理人或者代理人的法人終止指定代理或法定代理關(guān)系的終止（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定（4）監(jiān)護關(guān)系消滅第3講講義 合同擔(dān)保 一、擔(dān)保的概念擔(dān)保，是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。二、擔(dān)保方式根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。（一）保證保證的概念和方式保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系中至少有三方當(dāng)事人參加，即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人。注意：保證合同中的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人?！稉?dān)保法》規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。（二）抵押1．抵押的概念抵押，是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。抵押法律關(guān)系的當(dāng)事人為抵押人和抵押權(quán)人。抵押人是指為擔(dān)保債的履行而提供抵押物的債務(wù)人或者第三人；抵押權(quán)人是指接受擔(dān)保的債權(quán)人。抵押人提供的用于擔(dān)保債務(wù)履行的財產(chǎn)為抵押物。抵押物(1)可以抵押的財產(chǎn)(2)禁止抵押的財產(chǎn)①土地所有權(quán)；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定除外；③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他財產(chǎn)。當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。以其他財產(chǎn)做抵押的，可以自愿辦理登記，抵押合同自簽訂之日起生效。 (三)質(zhì)押1．質(zhì)押的概念質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交給債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保形式。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)屬于約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。質(zhì)押的分類質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 (1)動產(chǎn)質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交給債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。可以作為質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。(2)權(quán)利質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押是指將一般的權(quán)利憑證交給債權(quán)人占有的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。(四)留置（法定擔(dān)保） 1．留置的概念留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不按照合同約定的期限履行其債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。采用留置擔(dān)保的必須滿足的條件是：①留置的財產(chǎn)必須是債權(quán)人以合法方式占有債務(wù)人的動產(chǎn)；②留置的財產(chǎn)必須與債權(quán)人的債權(quán)有牽連關(guān)系；③債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期；④留置的財產(chǎn)必須是動產(chǎn)。2．留置權(quán)的適用范圍《擔(dān)保法》規(guī)定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)?！币虼?，留置僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同的債權(quán)擔(dān)保。（五）定金1．定金的概念定金，是指當(dāng)事人雙方為了擔(dān)保債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方向?qū)Ψ较刃兄Ц督o對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。2．定金合同與定金數(shù)額定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。定金罰則債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用在建設(shè)工程中，保證是最常用的擔(dān)保方式。保證是必須由合同雙方當(dāng)事人以外的第三人作為保證人的擔(dān)保形式。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。在建設(shè)項目中，無論是施工投標(biāo)階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔(dān)保（投標(biāo)保函、履約保函）都是擔(dān)保法中所規(guī)定的保證。預(yù)付款擔(dān)保也是如此。合同的公證和鑒證法律制度第5講講義 主要內(nèi)容 一、主要內(nèi)容 第二章 合同法律制度 第一節(jié) 合同法概述 合同的概念；《合同法》的基本原則；《合同法》內(nèi)容簡介；合同的分類 第二節(jié) 合同的訂立 合同的形式和內(nèi)容；要約與承諾；合同示范文本；格式條款；締約過失責(zé)任 二、目標(biāo)要求 了解：合同的類別；格式條款；締約過失責(zé)任 熟悉：合同的形式 掌握：要約與承諾 三、講授內(nèi)容 合同法概述一、合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里所指的合同是狹義的合同。不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，也不包括勞動合同。二、合同法的基本原則（一）平等原則（二）自愿原則（三）公平原則（四）誠實信用原則（五）遵守法律法規(guī)和公序良俗原則三、《合同法》內(nèi)容簡介《合同法》是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱?！逗贤ā酚煽倓t、分則和附則三部分組成?？倓t包括8章：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任、其他規(guī)定。分則則規(guī)定了15種有名合同。 四、合同的分類（了解）（一）《合同法》的基本分類合同主要有：買賣合同——建設(shè)工程物資采購合同建設(shè)工程合同——建設(shè)工程勘察設(shè)計合同建設(shè)工程施工合同委托合同——建設(shè)工程委托監(jiān)理合同主合同與從合同主合同：指不依賴其他合同而獨立存在的合同。如買賣合同、建筑工程施工合同等。從合同：以主合同的存在為存在前提的合同。如擔(dān)保合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同。要式合同與不要式合同要式合同：法律要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。不要式合同：法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同以不要式為原則，以要式為例外。但由于建設(shè)工程合同標(biāo)的額大、施工周期長、風(fēng)險大的特點，因此，該類合同的簽訂必須采用書面形式。 合同的訂立一、合同的形式和內(nèi)容（了解）（一）合同形式的概念和分類合同的形式是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。一般認(rèn)為，合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。如果以合同形式的產(chǎn)生為依據(jù)劃分，合同形式則可分為法定形式和約定形式。二、要約與承諾（掌握）（一）要約要約的概念和條件要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約人上特定的，受要約人既可以是特定的，也可以是不特定的。要約應(yīng)具備以下條件：（1）內(nèi)容具體確定（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約自到達受要約人時生效。要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請與要約的區(qū)別如下： 要約要約邀請以與對方訂立合同為目的以吸引對方向自己發(fā)出要約為目的內(nèi)容具體確定內(nèi)容不具體確定對方承諾，發(fā)出要約方即受該意思表示約束對方發(fā)出要約后，發(fā)出要約邀請的一方可不受約束是訂立合同的必經(jīng)程序是訂立合同的預(yù)備行為，不是訂立合同的必經(jīng)程序招標(biāo)公告、商業(yè)廣告、招股說明書、寄送的價目表等 第6講講義合同的訂立(二)要約的撤回與撤銷（1）要約的撤回要約的撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。實質(zhì)性變更視為新要約。何謂“實質(zhì)性變更”？有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方式的變更都是對要約的實質(zhì)性變更，除此之外的其他變更為非實質(zhì)性變更。（4）承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。一般情況下，“遲到的承諾”不是承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，只能視為新要約。在建設(shè)工程合同的招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。承諾的期限要約中規(guī)定有承諾期限的，受要約人應(yīng)在該期限內(nèi)以明示的方式作出。要約中沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定：（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。遲到的承諾超過承諾期限到達的承諾稱為“遲到的承諾”。其有效性如下：（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。原則上不視為“承諾”，除非要約人及時通知受要約人該承諾有效。（2）非受要約人責(zé)任原因延誤到達的承諾。原則上視為“承諾”，除非要約人及時通知受要約人因承諾超期不接受。承諾的撤回承諾的撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前到達或與承諾通知同時到達要約人。（三）要約和承諾的生效根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，無論要約還是承諾，均采取到達生效。（1）采