【正文】 施工合同履行過程中人工、材料價格漲跌 引言 施工合同履行過程中人工、材料價格出現(xiàn)異常波動，對固定價格合同的履行影響巨大。 如果人工、材料價格上漲造成施工企業(yè)虧損失不能得到追補(bǔ)的話，對整個行業(yè)來講是一個沉重的打擊。 ”因此，人工費(fèi)、建筑材料價格上漲能不能調(diào)整固定合同價格，如何處理人工費(fèi)、建筑材料價格現(xiàn)異常波動中的法律問題，關(guān)系和 諧社會的構(gòu)建，更是建筑企業(yè)法務(wù)工作和專業(yè)律師法律服務(wù)工作的重點(diǎn) 一、人工費(fèi)、建材價格異動能否調(diào)整原固定合同 價格 司法實(shí)務(wù)中存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為人工費(fèi)、建材價格異動不能調(diào)整固定合同價格。理由有三：第一、固定價格合同是經(jīng)協(xié)商一致自愿達(dá)成的 ，不違反法律法規(guī)，雙方應(yīng)全面履行，不能隨意變動； 第二、人工費(fèi)、建材價格持續(xù)上漲 屬于承包方的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) ，應(yīng)由承包方自行承擔(dān)；第三 、 盡管各地都出臺了關(guān)于人工費(fèi)、建材價格的調(diào)價文件，但它不是法律法規(guī)，沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力 。 第二種觀點(diǎn)卻認(rèn)為人工費(fèi)、建材價格上漲是可以調(diào)整固定合同價格的 ，特別是在 2020年 10月 25日北京仲裁委員會舉辦的《關(guān)于建材價格異動引發(fā)爭議的預(yù)防與解決》會議上，包括最高人民法院民事審判第一庭審判長馮小光在內(nèi)的專家達(dá)成以下共識 [5]：第一、建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)、金融投資等行業(yè)具有高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)有著本質(zhì)的區(qū)別；第二、把人工費(fèi)、材料價格異動的風(fēng)險(xiǎn)和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違《合同法》公平、誠信的原則，因此應(yīng)當(dāng)對固定價格進(jìn)行合理調(diào)整；第三、從各級法院的審判實(shí)踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調(diào)整。 2020年 5月 13日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法 〉若干問題的解釋 (二 )》第 26條規(guī)定： “合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除 ”。事實(shí)上明確了司法實(shí)務(wù)中可以適用 “情勢變更 ”原則，并為人工費(fèi)、建材價格異動能否調(diào)整原固定合同價格這一法律問題以立法的形式作出了肯定的回答。 二、 人工費(fèi)、建材價格異動可以調(diào)整原固定合同價格的法律依據(jù) 人工費(fèi)、建材價 格異動可以據(jù)以調(diào)整原固定合同價格的法律依據(jù)主要有以下四個： 第一、誠實(shí)信用原則?！睹穹ㄍ▌t》第 4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則?！逗贤ā返?6條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則作為民法特別是債法中的最高指導(dǎo)原則，也稱為 “帝王規(guī)則 ”，對于規(guī)范民事活動、弘揚(yáng)道德觀念、維護(hù)交易秩序，都具有極其重要的作用。通說認(rèn)為誠實(shí)信用原則具有法律價值判斷、填補(bǔ)法律漏洞和修正制定法的功能，在當(dāng)事人約定不明確或者訂約后客觀情形發(fā)生重大改變時，可以應(yīng)依誠實(shí)信用的要求確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。在 德國， 1919年至 1923年發(fā)生了通貨膨脹，履行長期合同會發(fā)生嚴(yán)重的不公平，德國法院就曾根據(jù)《德國民法典》第 242條關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定，處理因情勢變更發(fā)生的合同糾紛 [6]。 第二、公平原則。我國《民法通則》第 4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則?！逗贤ā返?5條規(guī)定： “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各的權(quán)利和義務(wù)。 ”公平原則主要從客觀上判斷當(dāng)事人之間的利益是否失衡 [7]。在簽訂建設(shè)工程施工合同時，建筑施工企業(yè)與業(yè)主在合同中的權(quán)利義務(wù)是對等的，是公平的。但在市場價格猛漲的現(xiàn)實(shí)情況下，如果繼續(xù)履行原合同，將導(dǎo)致 嚴(yán)重的不公平，建筑施工企業(yè)不但沒有贏利，反而將因繼續(xù)施工而嚴(yán)重虧損，而業(yè)主將享受在簽訂合同時無法預(yù)料的額外利益，違反了法律確定的公平原則。因此，在這種情況下，法院有權(quán)根據(jù)公平原則來平衡雙方的利進(jìn)而對固定價格進(jìn)行調(diào)整。 第三、情勢變更原則。情勢變更原則是指在合同簽訂后，出現(xiàn)了非合同當(dāng)事人的原因?qū)е碌那樾危绻^續(xù)履行原合同將嚴(yán)重?fù)p害合同一方當(dāng)事人的合法利益，受損當(dāng)事人可以請求解除或變更原合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二 )》第 26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂 立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除 ”。這一規(guī)定填補(bǔ)了我國《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更原則的缺陷 [8]。情勢變更原則為解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的、由于人工、材料價格異常波動而導(dǎo)致的糾紛的處理提供了法律依據(jù)。根據(jù)該司法解釋，施工企業(yè)在遇到人工、材料價格大幅度異動時，可以根據(jù)“情事變更 ”原則，提出變更或解除合同的請 求。 第四、地方政府建設(shè)主管部門關(guān)于調(diào)整人工費(fèi)、建材價格的有關(guān)規(guī)定。一般認(rèn)為，地方政府建設(shè)主管部門關(guān)于調(diào)整人工、建材價格的有關(guān)規(guī)定，比如浙江省建設(shè)廳 2020年 163號《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程人工材料要素價格風(fēng)險(xiǎn)控制的指導(dǎo)意見》屬于政府文件，不屬于調(diào)整合同價款的法律法規(guī)依據(jù)，因此具體調(diào)整辦法由法官自由裁量。但筆者認(rèn)為，建設(shè)主管部門是工程造價的主管部門，當(dāng)有關(guān)問題在原有的計(jì)價文件中找不到的時候，建設(shè)主管部門可以發(fā)布一些補(bǔ)充文件，這些文件屬于造價管理的文件的組成部分 [9]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件使用法律問題的解釋》第 16條，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價方法有約定的，按照約定，沒有約定，參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款的精神，地方政府建設(shè)主管部門發(fā)布的調(diào)價文件可以作為雙方處理工程款結(jié)算的依據(jù)。否則，人工費(fèi)、建材價格調(diào)差就沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，也不利于執(zhí)法統(tǒng)一。 三、人工費(fèi)、建材價格異動調(diào)整固定合同價格操作實(shí)務(wù) 根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》（示范文本），合同價款的確定有三種方式：第一種是固定價格合同，第二種是可調(diào)價格合同，第三種是成本加酬金合同。人工費(fèi)、材料價格波動影響 最大的是固定價格合同，本文僅討論固定價格合同的價格調(diào)整操作實(shí)務(wù)問題?！督ㄔO(shè)工程施工合同》（示范文本）專用條款第 ，第一是風(fēng)險(xiǎn)范圍，第二是風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。因?yàn)槠髽I(yè)履約水平的不同，有些合同約定了風(fēng)險(xiǎn)范圍，有些沒有約定；有些計(jì)取了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，有些沒有計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，所以對材料價格上漲能否調(diào)整？怎么調(diào)整？根據(jù)合同條款約定的不同，調(diào)整和處理的方式也是不同的。 （一） 合同沒有約定風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，如何 處理 ？ 合同雙方只約定本合同采用固定價格合同，但沒有計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用和約定風(fēng)險(xiǎn)范圍。根據(jù)前述 公平原則、誠實(shí)信用等原則，原固定合同價格是可以調(diào)整的。有 二個調(diào)整的原則可以借鑒 ： 第一、必須確保施工企業(yè)不虧損，實(shí)現(xiàn)微利的原則。 《招標(biāo)投標(biāo)法》 33條明確規(guī)定 “投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價競標(biāo) ”。馮小光法官認(rèn)為認(rèn)定價格異常變動和調(diào)整方法均應(yīng)以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標(biāo)準(zhǔn)，讓整個建筑施工行業(yè)都因?yàn)閮r格異動導(dǎo)致收入低于成本顯然是不合適的 [10]。第二、沒有約定按法定（按有關(guān)規(guī)定）原則，即參照各地建設(shè)行政主管部門的發(fā)布指導(dǎo)性意見（調(diào)價文件）進(jìn)行調(diào)整 。筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)該是比較好解決的，合同沒有說能調(diào)，也沒有說不能 調(diào)，那就按建設(shè)主管部門的意見來進(jìn)行調(diào)整，這是最公平的。 （二） 合同中已經(jīng)約定了風(fēng)險(xiǎn)范圍，并計(jì)取了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)， 如何處理？ 即使施工企業(yè)中標(biāo)價（合同價）里計(jì)取了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，但如果風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)不足以達(dá)到價格異動的幅度，仍然可以調(diào)整固定價格 [11]。比如說，施工企業(yè)已經(jīng)收取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)是 20萬元，但是材料價格上漲增加了合同造價 100萬元，這樣的情況下，不給調(diào)整也是不公平的。因此在這種情況下，固定價格合同即便計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)也是有限和可預(yù)見的，不能解決人工費(fèi)、材料價格異動問題，因此仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。 （三） 發(fā)包方已經(jīng)支付了預(yù)付款，在施工單位購買 材料時價格上漲了 ，如何處理？ 關(guān)鍵要看支付的預(yù)付款能否滿足提前備料化解價格異動帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失，如果不能滿足，仍應(yīng)當(dāng)調(diào)整合同價格。預(yù)付款足不足，根據(jù)朱樹英律師的觀點(diǎn)， 預(yù)付款達(dá)到 25%就不需要調(diào)了，達(dá)到這個比例應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，在這種情況下施工企業(yè)主張價格調(diào)整， 一般不應(yīng)認(rèn)定為顯失公平。否則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為顯失公平，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整材料價格。具體可能要靠司法鑒定來證明。 （四） 合同中明確約定人工費(fèi)、材料價格上漲不得調(diào)整， 如何處理？ 按照一般的觀點(diǎn)，既然有了明確約定，不象我們前面講的約定不明按法定，應(yīng)該是不能調(diào)的 。但是如果按合同繼續(xù)履行下去，施工企業(yè)是要虧錢的，必然違背了我們前面講的公平原則。根據(jù)《合同法》第 54條規(guī)定，這種約定屬于可變更、可撤銷的內(nèi)容 (顯失公平 )， 施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的一年期間行使撤銷權(quán)。如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權(quán)，則價格異動時不能調(diào)整固定價格。合同法第 55條規(guī)定，撤銷權(quán)的消滅是具有撤銷權(quán)的人應(yīng)當(dāng)自知道或者已經(jīng)知道之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；第二，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人，知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)。因此，原則上施工企業(yè)要行使變更權(quán)或撤銷權(quán)，必須在材料上漲造成損失的 1年內(nèi)主張，而且這 1年期限屬 于除斥期間，不適用中止、中斷的規(guī)定。 （五 ）施工企業(yè)存在違約事由的情況下還能否主張調(diào)整固定價格？ 人工費(fèi)、材料價格上漲是因?yàn)槭┕し皆谶`約過程中產(chǎn)生的，比如，按照合同約定施工方必須在 2006年 6月份完工，結(jié)果做到 2020年的 6月份，施工方增加的工期期間正好是人工費(fèi)、材料價格上漲的時間，這種情況下能否調(diào)價？根據(jù)《合同法》第 63條的精神 [12]，人工費(fèi)、材料價格上漲產(chǎn)生的原因是因?yàn)槭┕し竭`約造成的，原固定合同價格不能調(diào)整。但是很多情況下，工期延誤不是施工方的原因，比如說甲方分包工程，甲方進(jìn)度款支付不足，導(dǎo)致施工方 2020年 6月份的工程進(jìn)度做不完，拖到 2020年 6月份，這種情況能不能調(diào)整，要看工期延誤是由誰造成的。如果是由施工方單方造成的，那肯定是不能調(diào)的；如果是由業(yè)主方造成的，那業(yè)主方應(yīng)該予以調(diào)整；如果是雙方造成的，一部分由施工方造成，一部分由于業(yè)主方不及時支付工程款造成的，這種情況下是可以適當(dāng)調(diào)整的。 （六）建材價格現(xiàn)在下跌了，如何處理？ 對此，馮小光法官認(rèn)為房地產(chǎn)屬于暴利行業(yè)，不同于建筑施工企業(yè)屬于微利行業(yè)，建材價格異常波動對開發(fā)商來說就應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇而不應(yīng)調(diào)整合同價格 [13]。他認(rèn)為，材料價格下跌開發(fā)商 要求調(diào)整固定合同價格的理由是不充分的，因?yàn)殚_發(fā)商的利潤和施工行業(yè)的利潤是不一樣的。筆者贊同馮法官的觀點(diǎn)。 （七）采用浙江省 94定額的建設(shè)工程能否調(diào)整人工費(fèi)價格？ 按照前述原則，采用浙江省 94定額（老定額）的建設(shè)工程的人工費(fèi)價格應(yīng)該是可以調(diào)整的，不調(diào)則顯失公平。但是建設(shè)廳發(fā)布的關(guān)于人工費(fèi)調(diào)差文件針對的是浙江省 03定額（新定額），那么 94定額的工程能不能直接適用調(diào)價文件進(jìn)行人工費(fèi)調(diào)差？目前造價管理部門認(rèn)為采用 94定額的工程直接適用調(diào)差文件牛頭不對馬嘴。 94定額人工單價低，但是人工含量多， 03定額人工單價高，但人 工含量少，所以一定要把 94定額工程直接適用建設(shè)廳 2020年的調(diào)價文件在技術(shù)上存在障礙。因此，采用 94定額的工程不能適用建設(shè)廳發(fā)布的關(guān)于人工費(fèi)可以調(diào)差的文件。 但是無論適用新定額還是老定額，人工費(fèi)上漲是不可回避的事實(shí)，盡管政府主管部門沒有對采用老定額的工程如何調(diào)整人工單價作出規(guī)定，但是，《勞動合同法》規(guī)定，勞動報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的。以浙江省衢州市為例， 2020年全市最低工資標(biāo)準(zhǔn)為 780元 /月，日工資為 35.86元， 94定額標(biāo)準(zhǔn)只有 /工日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。而 2