【正文】 1 《 經濟法 》 案例 分析 （ 111201，期末，總復習， 09營銷） 2 ? 2022年 1月 1日起， 《 中華人民共和國個人獨資企業(yè)法 》正式施行。這是我國在法律上確立個體經濟、私營企業(yè)社會主義市場主體資格的重要表現。顧勇是一家國有企業(yè)的職工，近年來企業(yè)的效益連連滑坡瀕臨破產。他很想自立門戶創(chuàng)建一家獨資企業(yè)，自己做老板。但是顧勇對 《 個人獨資企業(yè)法 》知之甚少，他根據自己的理解和一些非官方途徑了解到的信息，勾勒出欲設企業(yè)的大致情況如下： ? 企業(yè)名稱為“潔又惠”面點制作有限責任公司，自己為該企業(yè)董事長。聽說獨資企業(yè)的注冊資本只要 1元錢，即象征性地出一點就可以了，所以資本暫定為 400元，外加一些碗筷、幾把桌椅；而且注冊資本越低，他承擔的責任也就越少。顧勇準備借用一處即將拆遷的街面房作為經營場所，到幾個月后面臨拆遷時再想辦法解決經營場地問題。 3 ? 顧勇計劃雇傭 3名左右的職工，但支付的工資中不包含社會養(yǎng)老金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金等內容，這些項目由職工自己想辦法解決。由于企業(yè)業(yè)務較少，沒必要設臵帳簿、配備專門的財會人員。又由于顧勇不太懂經營管理，所以他準備聘用一名經理來管理企業(yè)；但是又需控制經理的權力，較重大的事項均由顧勇自己來決定。如果經理在外代表企業(yè)所進行的活動超越其職權對企業(yè)不利的，則由該經理自行對外負責。 ? 最后，獨資企業(yè)不取得法人資格故無需登記，過幾天去做一塊企業(yè)的招牌掛在經營場所即可開業(yè)了。 ? 問題：顧勇的以上想法是否符合法律規(guī)定？ 4 分析要點： ? （ 1）獨資企業(yè)投資人有限制。除了國家公務員、國有企業(yè)和事業(yè)單位在職人員以外，其余人員都可以申辦個人獨資企業(yè)（國有、集體企業(yè)職工和事業(yè)單位在職職工可以申辦科技創(chuàng)業(yè)型個人獨資企業(yè)）。申請人在申辦獨資企業(yè)時，要遞交身份證和職業(yè)狀況證明。本案中，顧勇是國有企業(yè)的在職人員，他欲設立的又不是科技型的獨資企業(yè)，不符合投資人的條件；他應該先辭職。 ? （ 2）獨資企業(yè)的注冊資本法律未規(guī)定底限，出資也不須經中介機構驗資，但申請人必須如實申報，包括作為出資的貨幣、實物、土地使用權、知識產權等。投資人的出資應該與企業(yè)的經營規(guī)模相適應。投資人對企業(yè)債務承擔無限責任。當企業(yè)對外發(fā)生債務時，先用企業(yè)財產清償；不足部分以投資人的個人財產來承擔，如果是以家庭財產出資的，還要追究其家庭財產。顧勇對注冊資本及承擔責任的認識是錯誤的，投資人在創(chuàng)建企業(yè)時必須考慮到承擔無限責任問題。 5 ? （ 3）獨資企業(yè)名稱中不能出現“有限責任”、“公司”等字眼。一般是根據其經營范圍或所從事的行業(yè)來確定，如商業(yè)一般叫商店、商行，工業(yè)一般叫廠等。獨資企業(yè)要有固定的經營場所，即生產經營用房。顧勇要創(chuàng)辦獨資企業(yè)必須找到一處固定的用房。 ? （ 4）個人獨資企業(yè)要有必要的從業(yè)人員，包括投資者和雇員。雇工人數由投資人自行決定，一般應與企業(yè)生產經營規(guī)模相適應。不雇傭他人能夠經營的，只有投資人一人也行。獨資企業(yè)一旦雇傭雇工，應當依法與職工簽訂勞動合同，并為職工繳納保險。獨資企業(yè)可以聘用他人管理企業(yè)，但是投資人對被聘用人員職權的限制不得對抗善意第三人。本案中，顧勇可以雇傭職工和經理；經理的行為代表企業(yè)，顧勇要對第三人承擔責任，除非他能證明第三人的惡意的。個人獨資企業(yè)可以不配備專門的財會人員，但應依法設臵會計賬簿，進行會計核算，因此可以請社會中介機構代理記賬。 ? （ 5）創(chuàng)建獨資企業(yè)必須到工商部門辦理登記，領取營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為個人獨資企業(yè)設立之日。在領取營業(yè)執(zhí)照之前，投資人不得以個人獨資企業(yè)的名義從事經營活動。顧勇自行掛牌營業(yè)是違法行為。 6 ? 某中外合資經營合同規(guī)定，合資企業(yè)注冊資本為 800萬美元，中方投資 650萬美元，其中場地使用權作價 200萬美元，機器設備作價 250萬美元，現金 200萬美元；外方投資 150萬美元，其中現金為 100萬美元，機器設備 50萬美元（是以合營企業(yè)名義向某國租賃來的）；企業(yè)投資總額為 2500萬美元；注冊資本預訂在 5年之內全部繳齊；企業(yè)若今后需要更多資金，通過向社會發(fā)行股票的方式來籌措；合營企業(yè)的經營期限暫訂10年，在期滿前 2年，外方可以提前回收投資；企業(yè)的內部管理機構為聯合管理委員會，主任由中方擔任；根據企業(yè)的發(fā)展需要，可設立分公司，分公司為外資企業(yè)性質，對外獨立承擔責任。 ? 問題：以上存在什么問題？請說明理由。 7 ? （ 1）出資比例存在的問題：外方出資 150萬美元，占注冊資本的 ％，不符合至少 25％的法律規(guī)定。 ? （ 2）合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金或是未設立任何擔保物權的實物工業(yè)產權和專有技術；任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的借款、租賃的設備或其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資。本案中，外方除用一部分現金出資外，還有 50萬美元的租賃設備作為出資，違背法律規(guī)定。 ? （ 3）“合營企業(yè)今后以向社會發(fā)行股票”的方法籌集資金不符合法律規(guī)定。合營企業(yè)的組織形式為有限責任公司。 ? (4)投資總額與注冊資本應保持適當比例：投資總額在 1000萬美元至 3000萬美元（含 3000萬）的注冊資本至少應占 2／ 5，此案例中注冊資本過少（ 2500萬投資總額，注冊資本至少 1000萬）不符合法律規(guī)定。 8 ? (5) 資本繳納期限： 300萬美元至 1000萬美元的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起 3年內必須繳齊，而合同規(guī)定是 5年顯然違法。 ? (6)合營企業(yè)是不允許提前回收投資的，合同規(guī)定提前回收投資顯然搞錯了合營企業(yè)與合作企業(yè)的關系和區(qū)別。 ? (7)合營企業(yè)的組織體制為單一的董事會制，因此聯合管理委員會不合法。 ? (8)分公司的性質是非法人資格，不能獨立承擔責任，其性質也不屬外資企業(yè)。因為中外合資經營企業(yè)為中國企業(yè)法人，其設立的分支機構也只能是中國企業(yè)的一個分支機構。 9 ? 某股份有限公司董事會根據公司的實際情況，決定以發(fā)行債券的方式向社會籌集部分資金，用于擴大生產經營活動和償還債務，為此特制定了一個發(fā)行債券的方案，該方案有關要點如下： ? （ 1）根據會計師事務所的審計結果，本公司的凈資產金額已達到 4500萬元。在此條件下，此次發(fā)行債券金額計劃為 1800萬元（不包括前次發(fā)行的 500萬元債券）。 ? （ 2）此次發(fā)行債券籌集的資金部分用于擴大生產經營規(guī)模，部分用于償還前次發(fā)行債券應該償還而尚未償還的本息。 10 ? （ 3）為了保證本次債券的發(fā)行成功，本公司發(fā)行的債券利率將高于國務院限定的利率水平 1個百分點，即年利率為 %。 ? （ 4）本公司利潤最近幾年呈上升趨勢，近 3年的可分配利潤分別為： 120萬元． 180萬元． 280萬元。由此看來，在發(fā)行債券之后的一年，本公司的可分配利潤足以支付本次發(fā)行債券的利息。 ? 問題：請分析各要點是否存在問題？為什么？ 11 ? （ 1）發(fā)行債券 1800萬元債券總額不符合法律規(guī)定。因為，該公司前次已發(fā)行 500萬元債券，加上本次發(fā)行 1800萬元，共為 2300萬元。而 《 公司法 》 的規(guī)定，公司發(fā)行債券累計總額不得超過公司凈資產的 40%。所以，該公司公司本次發(fā)行債券總額最多不得超過 1300萬元。 ? （ 2）涉及發(fā)行公司債券籌集的資金，用于償還前次發(fā)行債券應該償還而尚未償還的本息。這說明本次發(fā)行債券的條件尚不具備。 《 公司法 》 規(guī)定：公司存在對已發(fā)行的公司債券延遲支付本息的事實，不得再次發(fā)行公司債券。故該公司只有在償還前次發(fā)行債券的本息之后，才能再次申請發(fā)行公司債券。 12 ? （ 3）該公司發(fā)行債券的利率高于國務院限定的利率水平 1個百分點，不合法。 《 公司法 》 規(guī)定，債券的利息不得超過國務院限定的利率水平。 ? （ 4）該公司的可分配利潤尚未達到足以支付公司債券 1年利息的程度，應對發(fā)行的債券數量作相應的調整。如果按 1800萬元債券金額計算，即使年利率為%，那么，根據 《 公司法 》 的規(guī)定，公司最近 3年平均可分配利潤起碼應達到 ，而公司最近 3年平均可分配利潤則不到 200萬元。因此，公司應減少本次發(fā)行債券數額，直到符合上述條件為止。 13 ? 2022年 8月，甲、乙、丙、丁協(xié)商設立合伙企業(yè)。其中，甲、乙、丁系辭職職工，丙系一有限責任公司的職員。四方共同擬訂的合伙協(xié)議約定：甲、乙、丁以勞務和實物出資，對企業(yè)債務承擔無限責任，由甲乙負責公司的經營管理事務；丙以貨幣出資，對企業(yè)債務以其出資額承擔有限責任，但不參與企業(yè)的經營管理。 ? 合伙企業(yè)得以立并開業(yè)不久，丁提出退伙。 10月下旬，丁撤資退伙的同時，合伙企業(yè)又接納戊入伙。 10月底，合伙企業(yè)的債權人 A就 10月前發(fā)生的債務要求現在的合伙人及退伙人丁共同承擔連帶清償責任。 ? 丁認為其已退伙，對合伙企業(yè)的債務不在承擔責任；入伙人戊則認為，自己對入伙前發(fā)生的債務也不承擔任何責任。 14 ? 問題： ? （ 1）在合伙企業(yè)的設立中，存在哪些不合法之處？ ? （ 2）對債權人 A的請求，合伙人應當如何承擔責任？ ? （ 3）假設合伙協(xié)議約定只有甲和丁才有權執(zhí)行合伙事務．乙無權執(zhí)行合伙事務，而乙與 B公司簽訂一份合同，甲．丁知悉后認為該合同不符合企業(yè)利益，并明確地向B表示對該合同不予承認，那么，該合同的效力如何確認？ ? （ 4）假設合伙協(xié)議約定由甲行使合伙事務執(zhí)行權，丁向 B公民借款時，在征得甲的同意后，將其在合伙企業(yè)中的財產份額出質給 B，那么，丁的出質是否有效？ 15 ? （ 1）無不合法的地方。 ? （ 2） 《 合伙企業(yè)法 》 規(guī)定：退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其他合伙人承擔連帶責任，入伙人對其入伙前合伙企業(yè)的債務也承擔連帶責任，故債權人 A有權向甲乙丁戊要求償還其債務。 ? （ 3） 《 合伙企業(yè)法 》 規(guī)定：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。如 B不知道乙是權利被限制的合伙人而與之簽約，則該合同有效；反之，如果 B明知乙的權利受到限制而與之簽約，則該合同無效。 ? （ 4） 《 合伙企業(yè)法 》 規(guī)定，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財