【正文】 商法二之證券法講義[序]一 概述1教學(xué)目的：使學(xué)生對證券法的理論、法律法規(guī)和規(guī)章有較系統(tǒng)的掌握，對我國的證券法律實務(wù)情況有一定的了解，并在此基礎(chǔ)上使學(xué)生對證券法問題具備一定的分析和解決能力。2 教學(xué)方法：中外理論和法律條文比較研究，理論、法律條文和法律實務(wù)相結(jié)合，教師講授和學(xué)生參與相結(jié)合。3主要內(nèi)容：證券與證券法概述，證券的發(fā)行、上市與交易法律制度，上市公司收購法律制度，證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)與證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)，證券監(jiān)管法律制度，證券投資基金法律制度。二 參考教材徐杰主編：《證券法教程》，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年6月修訂第二版。三 其他參考書目1 朱錦清著：《證券法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年3月第1版。2 郭鋒著：《投資者權(quán)益與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年3月第1版。3 朱偉一著：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社2002年7月第1版。4 梅君等編寫：《中國證券市場典型案例》，中國人民大學(xué)出版社2002年1月第1版。5 湯欣主編：《證券市場虛假陳述民事賠償釋疑》，法律出版社2003年4月第1版。6 [日]河本一郎、大武泰南著：《證券交易法概論》，侯水平譯，法律出版社2001年3月第1版。7 （臺）林國全著：《證券交易法研究》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月第1版。8 Alan R. Palmiter， Securities Regulation: Examples amp。 Explanations (second edition), 中國方正出版社2003年3月版。[講義正文]第一章 證券與證券法概述教學(xué)目的與要求掌握證券的概念和特征、證券市場的功能、證券法的概念和基本原則等問題。第一節(jié) 證券與證券市場概述本課程內(nèi)容導(dǎo)入：報道：“虛假信息披露考驗保薦制　瓊花國債丑聞重創(chuàng)中小企業(yè)股”案例：“股民一審贏下大慶聯(lián)誼”案例：“兩基金起訴銀廣夏 ”報道：“國務(wù)院高度關(guān)注 股抵債秘密成行”本節(jié)主要問題：一 證券概述 二 證券市場概述一 證券概述（一）證券的概念和特征1 傳統(tǒng)意義上的證券的概念是指以證明或者設(shè)定權(quán)利所做成的書面憑證，表明證券持有人或者第三人有權(quán)取得該證券所記載的特定權(quán)益。2 證券的特征（1）證券是一種權(quán)利憑證。（2）證券具有要式性。所謂要式性，是指證券的做成和轉(zhuǎn)讓必須符合有關(guān)法律規(guī)定的格式和條件，方能產(chǎn)生法律效力。（3）證券具有流通性。（二）我國《證券法》意義上的證券我國《證券法》中使用的“證券”一詞，主要是指是指資本證券，即股票、公司債券、政府債券、證券投資基金和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券、證券衍生品種。 《證券法》（2004年8月28日修訂稿，以下如無特別說明，皆指此現(xiàn)行有效法律）第二條：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 政府債券的發(fā)行和交易，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定?！薄蹲C券法》2005年4月人大審議草案（十屆全國人大常委會第十五次會議審議稿，以下簡稱“《證券法》修訂草案一審稿”）第二條：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券、證券衍生品種的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金的上市交易，適用本法?！薄蹲C券法》修訂草案二審稿（2005年8月，十屆全國人大常委會17次會議審議稿，以下簡稱《證券法》修訂草案二審稿）：“證券衍生品種發(fā)行和交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定”1 股票（1）股票的概念和分類股票是股份公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。按不同的標(biāo)準(zhǔn)，股票可分為普通股票和優(yōu)先股票、記名股票和不記名股票、流通股票和非流通股票、有面額股票和無面額股票等。我國公司法和證券法都沒有規(guī)定優(yōu)先股票。《公司法》對股票是否應(yīng)該記名有規(guī)定：（1999）第一百三十三條：“公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、機(jī)構(gòu)或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。對社會公眾發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。” 中國《公司法》目前僅規(guī)定了額面股，而沒有規(guī)定無額面股，迄今為止還不允許發(fā)行無額面股。（2）股票的特征①不可償還性。法定資本制、門檻過高、虛假出資與抽逃出資問題：公司法的修改《公司法》修改草案征求意見稿第二十四條：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的30%，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足?！坝邢挢?zé)任公司的注冊資本不得少于人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司的注冊資本另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！雹趨⑴c性股東的自益權(quán)和公益權(quán)：小股東權(quán)益的保護(hù)——公平與效率的平衡、用手投票與用腳投票散戶股東與機(jī)構(gòu)股東：國家鼓勵發(fā)展機(jī)構(gòu)股東③收益性理性投資與過分投機(jī)、莊家的天堂與地獄、德隆危機(jī)④流通性中國股市的“全流通”問題：股權(quán)分置改革⑤風(fēng)險性牛市與熊市 投資與投機(jī) 分業(yè)經(jīng)營和混業(yè)經(jīng)營 金融危機(jī)與中國《證券法》的制訂2 公司債券（1）概念與分類公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。常見的公司債包括信用公司債、不動產(chǎn)抵押債、證券質(zhì)押信托公司債、保證公司債、設(shè)備信托債、參與公司債、可轉(zhuǎn)換公司債等。（2）公司債券的特征①償還性②流通性③收益性④安全性相對于股票來講更安全一些3 政府債券4證券投資基金5國務(wù)院認(rèn)定的其他證券、證券衍生品種（包括權(quán)證等）關(guān)于權(quán)證：權(quán)證是一種有價證券,投資者付出權(quán)利金購買后,有權(quán)利(而非義務(wù))在某一特定期間(或特定時點)按約定價格向發(fā)行人購買或者出售標(biāo)的證券。其中:發(fā)行人是指上市公司或證券公司等機(jī)構(gòu)；權(quán)利金是指購買權(quán)證時支付的價款；標(biāo)的證券可以是個股、基金、債券、一攬子股票或其它證券,是發(fā)行人承諾按約定條件向權(quán)證持有人購買或出售的證券。寶鋼權(quán)證2005年8月22日在上交所掛牌上市,標(biāo)志著我國證券衍生品市場的大幕已經(jīng)拉開二 證券市場概述（一）產(chǎn)生與歷史企業(yè)的組織形式：個人獨(dú)資→合伙→兩合公司→股份公司→有限公司股份公司→證券市場：1西方： 1611年荷蘭的阿姆斯特丹交易海外貿(mào)易公司的股票，成為股票交易所的雛形；1733年英國第一個證券交易所成立，它是今天的倫敦證券交易所的前身；之后，巴黎證券交易所和紐約證券交易所先后成立。2 我國：1873年輪船招商局發(fā)行中國最早的股票；1920年成立“上海證券物品交易所”；1930年代我國證券市場一度繁榮；解放后證券市場一度被取消；1981年，國務(wù)院決定恢復(fù)發(fā)行國債，財政部首次發(fā)行以單位為發(fā)行對象的49億元國庫券；1984年，北京天橋百貨股份公司成立，并首次發(fā)行股票；1986年9月，中國工商銀行上海信托投資公司靜安證券部開始掛牌上市股票，這是現(xiàn)在公認(rèn)的首次股票交易，當(dāng)時交易的是飛樂音響和延中實業(yè)；1988年7月，我國首家股份制證券公司——上海萬國證券公司成立；1990年9月28日，全國證券報價交易系統(tǒng)（STAQ）成立，并于同月在北京正式開通運(yùn)行；1990年11月14日，上海證券交易所成立，并于同年12月19日正式營業(yè)；1991年4月11日，深圳證券交易所成立，并于同年7月3日正式營業(yè)。上交所和深交所的成立和營業(yè)是中國證券市場正式起步發(fā)展的開端。（二）證券市場的發(fā)展1從17世紀(jì)初到20世紀(jì)20年代末：自由放任階段國家對證券市場實行自由放任政策的理論依據(jù)是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)（其核心理念即政府對市場應(yīng)該自由放任，不要干預(yù)）理論，——而古典經(jīng)濟(jì)學(xué)之前盛行的是重商主義者所崇尚的國家主義或者國家干預(yù)的強(qiáng)權(quán)政治，——其代表人物即亞當(dāng)斯密、薩伊和穆勒。由于各國大多對股市實行不干預(yù)或少干預(yù)政策，使得投機(jī)現(xiàn)象十分嚴(yán)重，紙上財富（名義財富）數(shù)倍于實際財富，形成泡沫經(jīng)濟(jì)，終于釀成1929年10月28日開始的股市暴跌，并進(jìn)而導(dǎo)致影響深遠(yuǎn)的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)。2 20世紀(jì)30年代以后：國家干預(yù)階段美國：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》，其他國家也相繼制定了管理證券市場的法律。（三）證券市場的功能1 籌集資金：直接融資與套牢2 配置資源：理性投資與投機(jī)3 分散風(fēng)險：暴漲暴跌與漲停跌停；責(zé)任有限公司的債權(quán)人與流通市場上的股東（四）我國資本市場（包括證券市場）近期的政策目標(biāo)根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（“國九條”，2004年2月9日頒布）之“三、進(jìn)一步完善相關(guān)政策，促進(jìn)資本市場穩(wěn)定發(fā)展”的規(guī)定，我國資本市場（包括證券市場）近期的政策目標(biāo)（也是針對我國股市的頑疾而制訂的）包括：1完善證券發(fā)行上市核準(zhǔn)制度。健全有利于各類優(yōu)質(zhì)企業(yè)平等利用資本市場的機(jī)制，提高資源配置效率（二板市場開辟等） 2重視資本市場的投資回報。要采取切實措施，改變部分上市公司重上市、輕轉(zhuǎn)制、重籌資、輕回報的狀況，提高上市公司的整體質(zhì)量，為投資者提供分享經(jīng)濟(jì)增長成果、增加財富的機(jī)會。 （針對上市“圈錢”泛濫的情況）3鼓勵合規(guī)資金入市。繼續(xù)大力發(fā)展證券投資基金。支持保險資金以多種方式直接投資資本市場，逐步提高社會保障基金、企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老基金、商業(yè)保險資金等投入資本市場的資金比例。要培養(yǎng)一批誠信、守法、專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者，使基金管理公司和保險公司為主的機(jī)構(gòu)投資者成為資本市場的主導(dǎo)力量。（保險資金入市等）4拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在健全風(fēng)險控制機(jī)制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。穩(wěn)步開展基金管理公司融資試點。 （降低證券公司風(fēng)險）5積極穩(wěn)妥解決股權(quán)分置問題。規(guī)范上市公司非流通股份的轉(zhuǎn)讓行為，防止國有資產(chǎn)流失。穩(wěn)步解決目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通問題。在解決這一問題時要尊重市場規(guī)律，有利于市場的穩(wěn)定和發(fā)展，切實保護(hù)投資者特別是公眾投資者的合法權(quán)益。 6完善資本市場稅收政策。研究制定鼓勵社會公眾投資的稅收政策，完善證券、期貨公司的流轉(zhuǎn)稅和所得稅征收管理辦法，對具備條件的證券、期貨公司實行所得稅集中征管。 第二節(jié) 證券法概述本節(jié)主要問題：一 證券法的概念；二 證券法的立法宗旨；三 證券法的基本原則一 證券法的概念廣義的證券法是調(diào)整證券發(fā)行、交易和證券監(jiān)管過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，狹義的證券法僅指證券法典。二 證券法的立法宗旨（一）保護(hù)投資者（二）保障國民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行（三）規(guī)范證券發(fā)行和交易行為三 證券法的基本原則（一）公開、公平、公正原則1 公開原則證券法最核心的原則。美國法官布蘭迪斯（BRANDYS）：“陽光是最好的防腐劑，燈光是最好的警察?！睆谋Ｗo(hù)商業(yè)秘密到保護(hù)股東的知情權(quán)：從保密到公開公開原則具體體現(xiàn)為信息披露制度，其具體要求為：全面、真實、及時、易得、易解。2 公平原則機(jī)會公平、程序公平：法律不保證投資證券一定盈利，僅保證公開與公平3 公正原則公正立法、公正執(zhí)法與公正司法公正立法：更多地站在中小股東的立場上公正執(zhí)法：證監(jiān)會的立場公正司法：民事償領(lǐng)域從司法不干預(yù)到逐步干預(yù)（二）平等、自愿、有償平等：追求更多的實質(zhì)平等，以保護(hù)中小投資者；自愿：從自由流動到被套牢；有償：投資風(fēng)險與損失賠償；（三）守法、誠信守法：損益分析誠信：信息不對稱與證券欺詐（四）分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理逆時代潮流而動《證券法》第六條：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立?！薄蹲C券法修訂草案》一審稿第六條：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。國家另有規(guī)定的除外?！保ㄎ澹┱y(tǒng)一監(jiān)管、行業(yè)自律與審計監(jiān)督相結(jié)合的原則思考題1證券的概念和特征。2證券市場的功能。3證券法的概念。4證券法的基本原則。第二章 證券的發(fā)行教學(xué)目的與要求掌握證券發(fā)行的概念與特征、證券發(fā)行的審批制度、證券發(fā)行的承銷、股票發(fā)行的概念、股票發(fā)行的條件、股票發(fā)行的方式、公開發(fā)行股票的信息披露、股票發(fā)行的保薦制度、中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準(zhǔn)程序、上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行條件等。第一節(jié) 證券發(fā)行概述本節(jié)主要問題：一 證券發(fā)行的概念和特征；二 證券發(fā)行的分類；三 證券發(fā)行市場各法律主體；四 證券發(fā)行的審批制度；五 證券發(fā)行的承銷一 證券發(fā)行的概念和特征（一）概念證券發(fā)行，是指經(jīng)批準(zhǔn)符合發(fā)行條件的證券發(fā)行人，以籌集資金為目的，按照一定程序?qū)⒆C券銷售給投資者的行為。（二）特征1 證券發(fā)行是一種直接融資方式。與向銀行系統(tǒng)進(jìn)行間接融資有公開性和長期性的優(yōu)勢。2 證券發(fā)行是投資者出讓資金使用權(quán)、同時取得相關(guān)權(quán)益的過程。圈錢與套牢：股民變成股東3 證券發(fā)行必須按照法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行。二 證券發(fā)行的分類（一）按發(fā)行對象，證券發(fā)行可以分為公募和私募。公募，是針對不特定對象、達(dá)到一定數(shù)量以上的特定對象銷售發(fā)行人進(jìn)行證券發(fā)行或其他涉及社會公眾利益的證券發(fā)行行為，也稱為公開發(fā)行；私募是向特定的并且數(shù)量在一定界限以下的對象發(fā)行證券的發(fā)行形式。我國目前禁止私募。《證券法》修訂草案一審稿第十一條第二款：“有下列情形之一的為公開發(fā)行：（一）向不特定對象銷售證券；（二）向二百人以上的特定對象銷售證券；（三）其他涉及社會公眾利益的發(fā)行行為?！保ǘ┌窗l(fā)行種類，證券發(fā)行可以分為股票發(fā)行、債券發(fā)行、基金單位發(fā)行、證券衍生品種發(fā)行等。（三）按發(fā)行方式，可以分為直接發(fā)行和間接發(fā)行。直接發(fā)行，是指發(fā)行人直接向投資者發(fā)行證券；間接發(fā)行，是指發(fā)行人通過證券公司和/或信托投資公