【正文】 中國入世與行政訴訟制度變革摘　要：對行政許可中存在的自由裁量權(quán)應(yīng)嚴(yán)格限制，以防止行政主體利用職權(quán)進(jìn)行尋租活動?？梢圆扇」_制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對行政許可中的自由裁量權(quán)。有必要建立事后救濟(jì)制度以防止行政許可自由裁量權(quán)的濫用。 　　黨的十五大確定黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略是依法治國，并把“依法治國，建立社會主義法治國家”列入了最高法律憲法，而依法治國在很大程度上依賴于行政主體的依法行政。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國家頒布的法律法規(guī)80%都需要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)實(shí)際權(quán)力大、機(jī)構(gòu)多、人員多，對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的影響大。因此，依法行政是建立現(xiàn)代民主法治國家的關(guān)鍵所在?！　“凑諊?yán)格的法治理念，在法治社會中，個體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有這樣才有個人自由，[1]即行政主體完全無自由裁量權(quán)。然而，在實(shí)際生活中，行政自由裁量權(quán)卻廣泛存在并滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。對自由裁量權(quán)廣泛存在的事實(shí)和意義的追問會影響對“依法行政”問題的重新認(rèn)識。“法律終止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地”[1]的事實(shí)，進(jìn)一步說明了對自由裁量權(quán)研究意義的重大。本文試以小見大，討論行政許可中的自由裁量權(quán)問題，期望對依法行政的完善有所幫助。　　一、對行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點(diǎn)　　關(guān)于行政許可的定義，國內(nèi)學(xué)者見解不一，比較常見的有：“行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)個人、組織的申請，依法準(zhǔn)許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組織以某種權(quán)利能力或者確認(rèn)具備某種資格”；[2]“行政許可是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法頒布特定證照等方式，準(zhǔn)許相對人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為?！盵3]此外，還有諸多觀點(diǎn)。[4]　　從這些定義可以看出，目前國內(nèi)學(xué)者對行政許可要領(lǐng)的理解在主要方面是一致的，一是認(rèn)為行政許可是一種行政行為；二是認(rèn)為行政許可需要以當(dāng)事人申請為條件；三是認(rèn)為行政許可的內(nèi)容是準(zhǔn)許申請人從事某種活動。[4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守：　　必須合乎法律授權(quán)原則。要求從事許可行為的行政機(jī)關(guān)，必須有法律根據(jù)，即有法律授予的頒發(fā)該類許可證的職權(quán)?！　”仨毞戏ǘl件的原則。要求行政機(jī)關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人?！　?yán)守公正原則。要求行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可證時必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，做到不偏不倚?！　?yán)守法定期限原則。要求行政機(jī)關(guān)對符合法定條件的申請人必須在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證。[5]　　在上述原則的指導(dǎo)下，行政許可的實(shí)施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學(xué)者有兩派觀點(diǎn)：　　否定說　　行政許可的程序包括“申請、審查和決定”。行政機(jī)關(guān)審查相對人條件，只要相對人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)給予行政許可，否則，則拒絕。因此，行政機(jī)關(guān)只是審查機(jī)關(guān)，在審查過程中是一個技術(shù)過程而無自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。如，優(yōu)先申請標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標(biāo)準(zhǔn)，不同于自由裁量。[6]　　肯定說　　法律規(guī)定不可能絕對詳盡，在現(xiàn)實(shí)生活中常會出現(xiàn)一些立法時預(yù)料不到的問題，給予行政主體自由裁量權(quán)不可避免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域，“如果許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證明沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于‘證明登記類’”。[7]　　二、行政許可中存在自由裁量權(quán)　　對于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點(diǎn)時都遵循了“規(guī)則自由裁量”的兩分法，即認(rèn)為自由裁量權(quán)是指在法律無詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體可以根據(jù)事實(shí)，憑自己判斷在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當(dāng)行為的權(quán)利。[8]肯定說設(shè)想了法律規(guī)則和原則不會缺位的狀態(tài)，而否定說則反對這種理想狀態(tài)的存在。從這種絕對的兩分法立場出發(fā)，筆者認(rèn)為：法律詳細(xì)具體規(guī)定許可中一切條件和標(biāo)準(zhǔn)，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對相對人的申請進(jìn)行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒有自由裁量權(quán)）是理論和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中每一問題都具有獨(dú)特性和相異性，法律不可能對任何問題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標(biāo)。因此，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)?！　∪绻鰝鹘y(tǒng)兩分法的思維方式，可以更加肯定行政許可過程中的自由裁量權(quán)。任何一個行政決定的制作過程都涉及三個因素：發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)；適用法律；作出相應(yīng)的決定。即使相關(guān)法律規(guī)則對上述要素都作了明確的規(guī)定，執(zhí)法者仍存在自由裁量權(quán)。這是由于：　　執(zhí)法者在發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)的過程中，對事實(shí)的性質(zhì)、準(zhǔn)確性程度、與法律規(guī)則適用的相關(guān)性，以及評估和取舍相互沖突的事實(shí)等問題仍然具有作出自由判斷的權(quán)力?！　?zhí)法者在適用原則或規(guī)則時，首先需要對該原則或規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行理解，也必須對這些原則或規(guī)則相對于特定事實(shí)的可適用性進(jìn)行判斷?！　≡谑聦?shí)和法律基礎(chǔ)上的決定作出，不僅受到事實(shí)和法律的影響，也受到執(zhí)法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。[1]（）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在“申請、審查和決定”的過程中，必然會受其個人價值觀和直覺的影響，個人感情因素最終意義上將影響其所有的行為?！　⌒姓S可過程中存在大量自由裁量權(quán)的事實(shí)說明，通過規(guī)則不可能完全消滅自由裁量權(quán)存在的空間。應(yīng)該通過平衡法律規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，控制自由裁量權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)，同時，發(fā)揮“個體化正義”和“創(chuàng)造性行政”[1]的意義，以防止其泛濫?！　∪?yīng)嚴(yán)格限制行政許可中的自由裁量權(quán)　　雖然可以承認(rèn)行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對其要嚴(yán)格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時法律的限制會讓執(zhí)法者覺得毫無自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的?！　姆ɡ韺W(xué)角度分析　　關(guān)于相對人經(jīng)過行政主體許可所獲得的權(quán)力是誰賦予的，“賦權(quán)說”支持者認(rèn)為相對人經(jīng)過行政主體許可獲得權(quán)力或者資格，因此行政主體的許可過程，就是“賦權(quán)”過程。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現(xiàn)象得出結(jié)論，而沒有看到事實(shí)上許可行政的權(quán)力都是已有法律或者行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)力?！」罆熛壬赋鑫覈ɡ韺W(xué)界一般把權(quán)力分為“應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力、實(shí)在權(quán)力”三種形態(tài)?！皬臋?quán)力動態(tài)運(yùn)行過程看，這三種形態(tài)是權(quán)力運(yùn)行的三個階段，即權(quán)力形成（社會自在）→權(quán)力賦予（國家法定）→權(quán)力先例（個人或者法人實(shí)現(xiàn)）”。這幾個階段構(gòu)成權(quán)力運(yùn)行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會道德、習(xí)慣范疇；法定權(quán)力或權(quán)力賦予，屬立法范疇；實(shí)在權(quán)力或權(quán)力實(shí)現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政范疇。由“應(yīng)該有”到“可以（允許）有”，由“潛在”到法律“明定”，是權(quán)利的一個飛躍；同樣，由“可有”到“實(shí)有”，其間要具備一定的條件。除個人能力等主觀條件外，還需有法定的限制條件。具備一定的法定條件，才許可行使這項(xiàng)權(quán)力。這又是一個飛躍。[9]可見，行政機(jī)關(guān)的“賦權(quán)”過程實(shí)質(zhì)上只是“法律賦予的權(quán)力”的實(shí)現(xiàn)過程，只要具備了法定條件，就可行使法律所賦予的權(quán)力?！　男姓S可的行為方式角度分析　　行政許可不僅是傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為的行政主體賦予行政相對方某種資格或權(quán)利的行為，還應(yīng)當(dāng)是行政主體決定是否賦予行政相對方某種資格和權(quán)利的一種法律制度，包括準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許兩種具體的行政行為方式。[10]因此，行政許可不同于行政處罰、行政指導(dǎo)、行政合同等行政行為。它不僅要處理行政主體和（獲準(zhǔn)許）的行政相對方的關(guān)系，還要考慮獲準(zhǔn)許者與未獲準(zhǔn)許者的關(guān)系。而一般的行政行為只有前者，相對方與其他公民、法人等沒有直接的沖突。這種雙重屬性，要求執(zhí)法者在思考行政許可制度中自由裁量權(quán)問題時更加謹(jǐn)慎。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會損害國家、社會公共利益和公民、法人等個體利益的公正性，還會損害兩個地位相同的個體利益的公正性，導(dǎo)致個體對政府不信任，誘發(fā)違法犯罪?！　≌J(rèn)識行政許可的性質(zhì)特征，意義重大：　　行政主體實(shí)施行政許可，不僅是一種權(quán)力，更是一種職責(zé)。行政主體必須轉(zhuǎn)換觀念和地位，認(rèn)識自己是服務(wù)者而不是特權(quán)擁有者。　　法律規(guī)定了行使權(quán)利所應(yīng)具備的法定條件。但是對于相對人條件是否符合的工作是由行政主體進(jìn)行的，而在法律不能完全規(guī)定的情況下，行政主體的自由裁量權(quán)就極其重要。如何不濫用權(quán)力，保證自由裁量的公正和合法，是行政機(jī)關(guān)亟待解決的問題。　　從根本上說，行政許可得到允許就會給相對人帶來利益。如果不加控制，行政主體就有可能利用手中的權(quán)力進(jìn)行尋租活動，導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。因此，有必要建立對自由裁量權(quán)的控制機(jī)制，嚴(yán)格限制行政主體的自由裁量權(quán)?！　∷?、行政許可自由裁量權(quán)的控制機(jī)制　　目前行政許可過多、過濫，（關(guān)于我國行政許可過多、過濫問題的原因和特征及治理之必要性，見國務(wù)委員兼國務(wù)院秘書長王忠禹《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》。）針對目前行政許可制度中存在的問題，可以從以下幾方面著手對行政許可自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。 　　行政許可權(quán)的設(shè)定　　我國行政許可制度的設(shè)定出現(xiàn)了不當(dāng)擴(kuò)大化的混亂現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)享有和行使許可設(shè)定權(quán)缺乏法律限制，所有機(jī)關(guān)都試圖設(shè)定許可制度，并借此擴(kuò)張權(quán)力獲得利益。因此，首先要嚴(yán)格控制行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)。設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個方面。創(chuàng)設(shè)權(quán)是指在沒有上位階法律規(guī)范對許可加以規(guī)定的情況下自行規(guī)范許可的權(quán)力。規(guī)定權(quán)是指在上位階法律規(guī)范已對許可作出規(guī)定的前提下作出進(jìn)一步具體規(guī)定的權(quán)力。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標(biāo)準(zhǔn)等?！　≡趪?，大都是由議會以法律設(shè)定如，美國是聯(lián)邦或者州議會立法規(guī)定許可制度，行政機(jī)關(guān)一般不得設(shè)立許可制度，[11]只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行具體的規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)無創(chuàng)設(shè)權(quán)。但考慮到我國現(xiàn)在的國情和立法現(xiàn)狀，單靠人民代表大會和常務(wù)委員會對許可制度進(jìn)行規(guī)定，顯然不能滿足客觀要求，因此允許國務(wù)院和一些較高級別的行政機(jī)關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要嚴(yán)格規(guī)范?？山梃b行政處罰法的規(guī)定，對許可設(shè)定權(quán)作一定劃分。如，法律可以根據(jù)需要享有任何一種形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)?！　⌒姓ㄒ?guī)除對法律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可根據(jù)需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。地方性法規(guī)除對法律行政法規(guī)設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，有權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)結(jié)合地方特色和需要設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得妨礙國家統(tǒng)一的管理權(quán)限和公民人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。規(guī)章有權(quán)根據(jù)需要就法定的許可事項(xiàng)設(shè)定許可標(biāo)準(zhǔn)、許可條件、許可程序和其他內(nèi)容，但不得與法律法規(guī)相抵觸。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項(xiàng)。[11]　　這是比較切實(shí)可行的做法。我國現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可很多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。只能循序漸進(jìn)地進(jìn)行規(guī)范，從最重要的關(guān)系到公民基本權(quán)利的事項(xiàng)出發(fā)，建立一套許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范機(jī)制。盡量把許可的設(shè)定權(quán)賦予立法機(jī)關(guān)和高層次的行政機(jī)關(guān)?！　≡S可的范圍　　法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實(shí)施許可。國家對公民進(jìn)行行政許可的目的是為了進(jìn)行公共管理，維護(hù)國家和社會公共利益。因此，只要不妨礙國家和社會公共利益和安全領(lǐng)域，就不必對權(quán)利的行使另加法定條件，即無需經(jīng)過“許可”。（這就是通常所提到的“公共利益需要原則”，但也不意味著只要公共利益需要，國家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。）　　行政主體在實(shí)施行政許可過程中必須嚴(yán)格依法行政，只能對法律明文規(guī)定許可制度的事項(xiàng)實(shí)施許可，而不得自作主張對任何事項(xiàng)進(jìn)行許可活動。從另一個角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定許可?！　≡S可的條件和標(biāo)準(zhǔn)　　行政許可過程的一個重要環(huán)節(jié)是審查過程，即行政主體根據(jù)行政相對人提出申請所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，條件的設(shè)定是審查的前提。如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細(xì)，那么行政主體只能根據(jù)法定條件進(jìn)行審查，其自由裁量權(quán)的范圍很小；反之，如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實(shí)踐中遇到問題時依據(jù)法律無法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會擴(kuò)大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是讓行政主體在法律無明文規(guī)定的情況下，可以自主進(jìn)行行政行為）?！　≈劣谠S可的標(biāo)準(zhǔn)，主要是指在許可有名額限制的過程中，根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，在眾多申請人中確定哪些人可以獲得許可，哪些人不可以。在現(xiàn)有情況下，由于立法沒有明文確定選擇標(biāo)準(zhǔn)，往往由行政主體在實(shí)施許可過程中自己決定。出于本部門本機(jī)關(guān)利益，許多行政機(jī)關(guān)往往采用拍賣等方式進(jìn)行選擇?！　」P者認(rèn)為，要求法律對于一切許可除條件外，還要設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)并不現(xiàn)實(shí)。畢竟立法機(jī)關(guān)不同于行政機(jī)關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對地方現(xiàn)實(shí)情況認(rèn)識上不及行政機(jī)關(guān)，如果規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，反而不利于開展各項(xiàng)工作。因此，標(biāo)準(zhǔn)的問題屬于規(guī)定權(quán)而非創(chuàng)設(shè)權(quán)，由行政機(jī)關(guān)確定更為合適。但是，行政機(jī)關(guān)確定標(biāo)準(zhǔn)（包括法律沒有規(guī)定的具體條件）應(yīng)該在具體實(shí)施行政許可行為前就有所規(guī)定并加以公布，最常見形式應(yīng)在規(guī)章中（因?yàn)橐?guī)章對涉及的領(lǐng)域接觸最直接）體現(xiàn)，并受法律層級效力的限制，而不是在實(shí)施過程中自由裁量?？梢姡姓黧w自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時的選擇，而不是在實(shí)施過程中的自由?！　≡S可的程序　　在程序上，立法也應(yīng)不斷補(bǔ)充和完善對于行政許可制度的規(guī)定。如，可直接規(guī)定關(guān)系到相對人重大利益的許可事項(xiàng)。如果相對人的申請被拒絕，必須舉行聽證，并對“關(guān)系到重大利益”作出規(guī)定，列舉出必須進(jìn)行聽證的范圍，從而限制原來行政主體的自由裁量權(quán)。在當(dāng)事人申請材料不夠齊全的情況下，法律可規(guī)定行政主體必須一次性告知當(dāng)事人有哪些材料需要補(bǔ)充。否則，由行政主體自由選擇，不僅會影響行政效率，還容易使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害。　　綜上，對行政許可的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制的第一步應(yīng)是立法。以往我國立法機(jī)關(guān)為維護(hù)法律的穩(wěn)定性，提倡立法“宜粗不宜細(xì)”，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)無限擴(kuò)大，行政權(quán)力膨脹。目前在控制行政權(quán)力的要求下，這條立法準(zhǔn)則已不適用，尤其是行