【正文】 （ 2020年 考點(diǎn)精讀） 1 —————— 第 1 頁(yè) 共 51 頁(yè) —————— 目 錄 1Z301000 建設(shè)工程基本法律知識(shí) .............................................................................. 2 1Z302020 施工許可法律制度 ..................................................................................... 12 1Z303000 建設(shè)工程發(fā)承包法律制度 ......................................................................... 21 1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度 .......................................................... 26 1Z305000 建設(shè)工程施工環(huán)境保護(hù)、節(jié)約能源和文物保護(hù)法律制度 ........................ 34 1Z306000 建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度 ..................................................................... 36 1Z307000 建設(shè)工程質(zhì)量法律制度 ............................................................................ 41 1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度 ..................................................................... 46 2 —————— 第 2 頁(yè) 共 51 頁(yè) —————— 1Z301000 建設(shè)工程基本法律知識(shí) 1Z301012 法的形式和效力層級(jí) 一、法的形式： 。它包含四層含義： 1）法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別； 2）法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式； 3）法律規(guī)范的效力等級(jí)； 4）法律規(guī)范的地域效力。 ，具體可以分以下七類： 1）憲法 2）法律 3）行政法規(guī) 4）地方性法規(guī)，自治條例和單行條例 5）部門規(guī)章 6)地方規(guī)章 7)國(guó)際條約 二、法的效力層級(jí) 法優(yōu)于下位法 在我國(guó)法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其它法的形式。行政法規(guī)的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)的效力，高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定規(guī)章的效力，高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市人民政府制定的規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力。 行政法規(guī)之間對(duì)于同一事項(xiàng)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。 地方性 法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決。 1）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決 2）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。 3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。 1Z301020 建設(shè)工程法人制度 1Z301021 法人應(yīng)具備的條件 一、法人的分類 法人可以分為企業(yè)法人和為企業(yè)法人兩大類。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。 3 —————— 第 3 頁(yè) 共 51 頁(yè) —————— 1Z301022 法人在建設(shè)工程中的地位和作用 一、法人在建設(shè)工程中的地位 建設(shè)單位一般頁(yè)應(yīng)當(dāng)具有法人資格。但有的時(shí)候，建設(shè)單位也可能是沒有法人資格的其他組織 1Z301023 企業(yè)法人與項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系 一、項(xiàng)目經(jīng)理部的概念和設(shè)立 項(xiàng)目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項(xiàng)目而組建的非常設(shè)的下屬機(jī)構(gòu)。項(xiàng)目經(jīng)理部根據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)，組織和領(lǐng)導(dǎo)本項(xiàng)目經(jīng)理部的全面工 作。 二、項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)的建設(shè)工程施工項(xiàng)目上的管理者 三、項(xiàng)目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 項(xiàng)目經(jīng)理部行為的法律后果將由企業(yè)法人承擔(dān)。 [案例 ] 地處 A 市的某設(shè)計(jì)院承擔(dān)了坐落在 B市的某項(xiàng)“設(shè)計(jì) 采購(gòu) 施工”承包任務(wù)。該設(shè)計(jì)院將工程的施工任務(wù)分包給 B 市的某施工單位。設(shè)計(jì)院在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐了包括甲在內(nèi)的項(xiàng)目管理班子。施工單位則由乙為項(xiàng)目經(jīng)理組成了項(xiàng)目經(jīng)理部。施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)計(jì)院尚欠工程款為由向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，主要依據(jù)是有甲簽字確認(rèn)的所有增加的工程量。設(shè)計(jì)院認(rèn)為甲并不是該 項(xiàng)目的設(shè)計(jì)方的項(xiàng)目經(jīng)理，不承認(rèn)甲簽字的效力。經(jīng)查實(shí)，甲既不是合同中約定的設(shè)計(jì)院授權(quán)負(fù)責(zé)人，也沒有設(shè)計(jì)院的授權(quán)委托書。但合同中約定的授權(quán)負(fù)責(zé)人基本上沒有去過該項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)。事實(shí)上，該項(xiàng)目一直由甲實(shí)際負(fù)責(zé)，且有設(shè)計(jì)院曾經(jīng)認(rèn)可甲簽字付款的情形。 設(shè)計(jì)院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，為什么？ 設(shè)計(jì)院應(yīng)付承擔(dān)付款責(zé)任。因?yàn)?，由于設(shè)計(jì)院方面的管理原因，讓施工單位認(rèn)為甲具有簽字付款的權(quán)力，致使本案付款糾紛的出現(xiàn)。《民法通則》第 43 條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”由 于種種原因，我國(guó)目前經(jīng)常存在著名義上的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人經(jīng)常不在現(xiàn)場(chǎng)的情況。本案的真實(shí)背景是設(shè)計(jì)院認(rèn)為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對(duì)施工單位的教訓(xùn)是：施工單位需要讓發(fā)包或者總包單位簽字時(shí)，一定要找其授權(quán)人；如果發(fā)包或者總包單位變更授權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包單位完成變更的手續(xù)。 1Z301030 建設(shè)工程代理制度 1Z301031 代理的法律特征和主要種類 所謂代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。而行為后果由該被代理人承擔(dān)的法律制度。代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人和代 理關(guān)系所涉及的第三人。 一、代理的主要種類 法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的代理。例如，《民法通則》規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。 二、民事法律行為的委托代理 建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，4 —————— 第 4 頁(yè) 共 51 頁(yè) —————— 也可以用口頭形式。但是，法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。 書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權(quán)不 明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 三、建設(shè)工程代理行為的終止 《民法通則》規(guī)定，由下列情形之一的，委托代理終止： 1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； 2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托； 3）代理人死亡 。 4)代理人喪失民事行為能力； 5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第 1）、 2）、 5)三種情況。 1Z301033 代理人和被代理人的權(quán)力、義務(wù)及法律責(zé)任 一、代理人在代理期限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為 二、轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先 取得被代理人的同意 三、無權(quán)代理與表見代理 無權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為。無權(quán)代理一般 存在三種表現(xiàn)形式： 自始未經(jīng)授權(quán)。 超越代理權(quán) 代理權(quán)已終止 表見代理是指行為人雖無權(quán)代理。但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三方人相信其有代理權(quán)的表象。而與善意第三方進(jìn)行的，由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。 表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特殊的構(gòu)成條件： 1）需存在足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或者理由。 2）需本人存在過去 3）需相對(duì)人為善意 1）委托書授權(quán)不明應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 2）損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 第三人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人 負(fù)連帶責(zé)任。 違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 【案例】 2020 年 7 月，甲建筑公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）中標(biāo)某大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。 2020 年 5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司（以下簡(jiǎn)稱乙公司）。甲公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為李某；乙公司駐該項(xiàng)目經(jīng)理為王某。李某與王某是大學(xué)校友。李某聽說王某與丙材料租賃站（以下簡(jiǎn)稱丙租賃站）關(guān)系密切，便找到王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應(yīng)了李某的請(qǐng)求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專用章的空白合同書及該單位的空白介紹信交給王某。同年 7 月 10 日，王某找到丙租 賃站，出具了甲公司的介紹信（已填上租賃架管、扣件等內(nèi)容）和空白合同書。丙租賃5 —————— 第 5 頁(yè) 共 51 頁(yè) —————— 站經(jīng)過審查，認(rèn)為王某出具的介紹信與空白合同書均蓋有公章，真實(shí)有效，確信其有授權(quán)，于是簽訂了租賃合同。丙租賃站依約將架管、扣件等送至施工地點(diǎn)，但王某將其中的一部分用到了由他負(fù)責(zé)的其它的裝飾工程上。后甲公司與丙租賃站結(jié)算價(jià)款時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，丙租賃站多次催要無果后，將甲公司訴至人民法院。 1）王某的行為屬無權(quán)代理還是表見代理，為什么？ 2）表見代理的法律后果是什么？ 1）王某的行為構(gòu)成表見代理。因?yàn)?，王某雖然是乙公司 的項(xiàng)目經(jīng)理，但他向丙租賃站出