【正文】 第一章 建設(shè)工程基本法律知識(shí) 第一節(jié) 建設(shè)工程法律體系 一、法的形式 我國(guó)法的形式具體可分為以下七類： (一 )憲法 (二 )法律 (三 )行政法規(guī) 現(xiàn)行的建設(shè)行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等。 【典型考題 1】 我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)行政法規(guī)主要有 ( ABCD )。 A．《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 B．《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》 C．《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》 D．《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》 E．《市政公用設(shè)施抗災(zāi)設(shè)防管理規(guī)定》 (四 )地方性法規(guī)、自治條例和單行條例 【典型考題 2】下列立法成果中屬于地方性法規(guī)、自治條例或單行條例的有 ( AE )。 A．《北京市招標(biāo)投標(biāo)條例》 B．《建筑安裝工程招標(biāo)投標(biāo)試行辦法》 C．《重慶市建設(shè)工程造價(jià)管理規(guī)定》 D．《寧波市建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》 E．《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l 例》 試題解析： 在我國(guó)立法中，辨別地方性法規(guī)應(yīng)該注意：地方法規(guī)的開頭多貫有地方名字；地方性法規(guī)大部分稱作條例，也有少數(shù)是法律在地方的實(shí)施細(xì)則，以及部分具有法規(guī)屬性的文件，如決議、決定等。該題中，選項(xiàng) A 屬于一般地方性法規(guī)， E 屬于自治條例或單行條例。 (五 )部門規(guī)章 (六 )地方規(guī)章 (七 )國(guó)際條約 二、法的效力層級(jí)（法的效力等級(jí)體系） (一 )憲法至上 (二 )上位法優(yōu)于下位法 【典型考題 3】按照上位法與下位法的法律地位與效力，下列說法中錯(cuò)誤的是 ( D )。 A．《建筑法》高于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 B．《 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》高于《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》 C．《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》高于《建設(shè)工程施工現(xiàn)場(chǎng)管理規(guī)定》 D．《北京市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》高于《河北省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》 試題解析： 在我國(guó)法律體系中，法律的效力是上位法高于下位法，具體表現(xiàn)為憲法一法律一行政法規(guī)一地方性法規(guī)等，其法律地位與效力依次降低，而地方性法規(guī)之間沒有高低上下之分。 (三 )特別法優(yōu)于一般法 (四 )新法優(yōu)于舊法 第二節(jié) 建設(shè)工程法人制度 一、 法人 《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義 務(wù)的 組織 。 二、法人應(yīng)當(dāng)具備的條件 1．依法成立。 2．有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。 3．有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。 4． 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 。 三、法人的分類 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。 非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。 企業(yè)法人 依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。 有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的 機(jī)關(guān) 從成立之日起，具有法人資格。 具有法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，依法不需要辦理法人登記的， 從成立之日 起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記 ，取得法人資格。 【典型考題 1】下列對(duì) 于法人的表述中．正確的是 ( BCDE )。 A．法人可以分為企業(yè)法人和事業(yè)法人 B．機(jī)關(guān)法人從設(shè)立時(shí)起具有法人資格，無(wú)須經(jīng)專門機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)登記 C．企業(yè)法人經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格 D．企業(yè)法人分立、合并，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告 E．企業(yè)法人分立、合并，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承 擔(dān) 試題解析： 法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。所以 A 項(xiàng)錯(cuò)誤。機(jī)關(guān)法人的設(shè)立取決于憲法和法律的規(guī)定，因此其設(shè)立無(wú)須經(jīng)專門機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)登記，所以 B 項(xiàng)正確。而 C、 D、 E 都是企業(yè)法人的重要特點(diǎn)。 四、企業(yè)法人與項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系 項(xiàng)目經(jīng)理部是 一次性的具有彈性的現(xiàn)場(chǎng)生產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)。 項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項(xiàng)目上的管理者 是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)。 項(xiàng)目經(jīng)理部行為的法律后果 由企業(yè)法人承擔(dān) 項(xiàng)目經(jīng)理部不具備獨(dú)立的法人資格，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 【典型考題 2】在某工程項(xiàng)目施工中，經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理簽字的材料款，未能按時(shí)支付，則承擔(dān)法律責(zé)任的主體是 ( D )。 A．項(xiàng)目經(jīng)理部 B．項(xiàng)目經(jīng)理 C．建設(shè)單位 D．施工企 業(yè) 試題解析： 項(xiàng)目經(jīng)理部不具有法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)法定代表人在項(xiàng)目上的授權(quán)代表，其在行使職權(quán)時(shí)產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由施工企業(yè)承擔(dān)。 第三節(jié) 建設(shè)工程物權(quán)制度 一、物權(quán)及主要種類 物權(quán)：是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。 【典型考題 1】下列權(quán)利中，不屬于物權(quán)的是 ( C )。 A．抵押權(quán) B．房屋產(chǎn)權(quán) C．房主的租金 D．建設(shè)用地使用權(quán) 試題解析： 《物權(quán)法》規(guī)定，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。本題選項(xiàng)中， A 屬于擔(dān)保物權(quán)， B 屬于所有權(quán)， D 屬于用益物權(quán)；而C 是房屋租賃合同中房主的權(quán)利，屬于合同債權(quán)。 【典型考題 2】下列權(quán)利中，屬于用益物權(quán)的有 ( ACDE )。 A．地役權(quán) B．留置權(quán) ———————————————— （屬于債權(quán)） C．土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) D．宅基地使用權(quán) E．建設(shè)用地使用權(quán) 二、土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán) （一） 土地所有權(quán) 城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自 留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。 （二） 建設(shè)用地使用權(quán) 建設(shè)用地使用權(quán)的概念 建設(shè)用地使用權(quán) 只能存在于 國(guó)家所有的土地上， 不包括 集體所有的農(nóng)村土地。 建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取 出讓或者劃撥等 方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意 向用地者的， 應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競(jìng)價(jià)的方式出讓 。國(guó)家嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)向 登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán) 自 登記時(shí)設(shè)立 。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人 發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。 （三） 地役權(quán) 【典型考題 3】施工方甲單位由于建設(shè)需要，需要經(jīng)過乙廠的道路運(yùn)送建筑材料。于是，甲、乙雙方訂立合同，約定施工方甲單位向乙廠支付一定的費(fèi)用，甲單位可以通過乙單位的道路運(yùn)送材料。在此合同中，施工單位甲擁有的權(quán)利是 ( )。 A．相鄰權(quán) B．地役權(quán) C．土地租賃權(quán) D．建設(shè)用地使用權(quán) 【典型考題 4】下列關(guān)于地役權(quán)的表述中，正確的是 ( C )。 A．地役權(quán)可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓 B．地役權(quán)自合同簽訂時(shí)設(shè)立 C．地役權(quán)是按照當(dāng)事人的約定設(shè)立的用益物權(quán) D．當(dāng)事人可以采用口頭形式訂立地役權(quán)合同 試題解析： 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，地役權(quán)具有這幾個(gè)特點(diǎn)：地役權(quán)以利用他人土地為內(nèi)容，即為用益物權(quán)；地役權(quán)具有從屬性、不可分隔，即不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租；地役權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的約定，應(yīng)該書面簽訂地役權(quán)合同，并且地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。 第四節(jié) 建設(shè)工程債權(quán)制度 一、債的概念 【典型考題 1】關(guān)于施工合同的義務(wù)下列說法正確的是( ADE )。 A．施工合同的義務(wù)包括完成施工任務(wù)和支付工程價(jià)款． B．對(duì)于完成施工任務(wù)，建設(shè)單位是債務(wù)人，施工單位是債權(quán)人 C．對(duì)于支付工程價(jià)款，建設(shè)單位是債權(quán)人，施工單位是債務(wù)人 D．對(duì)于支付工程價(jià)款，建設(shè)單位是債務(wù)人， 施工單位是債權(quán)人 E．對(duì)于完成施工任務(wù)，建設(shè)單位是債權(quán)人，施工單位是債務(wù)人 二、建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù) 建設(shè)工程債產(chǎn)生的根據(jù)有合同、侵權(quán)、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美? 【典型考題 2】建設(shè)工程債發(fā)生的最主要的依據(jù)是 ( B )。 A．侵權(quán) B．合同 C．不當(dāng)?shù)美? D．無(wú)因管理 試題解析： 任何合同關(guān)系的設(shè)立，都是在當(dāng)事人之間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，每個(gè)工程項(xiàng)目都存在著數(shù)個(gè)合同，如設(shè)計(jì)合同、施工合同、監(jiān)理合同等，但并不是每個(gè)工程項(xiàng)目都一定會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為以及無(wú)因管理等情形。雖然它們也是建設(shè)工程債的發(fā)生依據(jù)，但不是債發(fā)生的最主要、最普遍的依據(jù)。 【典型考題 3】某工程項(xiàng)目為趕工期而晝夜施工，嚴(yán)重影響了相鄰小區(qū)居民的休息，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勸阻無(wú)效，居民便成立維權(quán)小組與該施工企業(yè)談判，要求其停止夜間施工，并賠償 2 萬(wàn)元作為撫慰金。關(guān)于該施工企業(yè)與相鄰小區(qū)居民 之間的關(guān)系，以下表述中正確的是 ( C )。 A．其間構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美畟? B．其間構(gòu)成了無(wú)因管理之債 C．其間構(gòu)成了侵權(quán)之債 D．其間沒有形成債的關(guān)系 試題解析： 由于該工程在夜間施工行為明顯侵犯了居民的休息權(quán)，對(duì)居民的正常生活作息造成嚴(yán)重影響，已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)行為產(chǎn)生的債被稱為侵權(quán)之債。 【典型考題 4】根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由 ( BD )承擔(dān)連帶責(zé)任。有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。 A．監(jiān)理單位 B．建設(shè)單 位 C．設(shè)計(jì)單位 D．施工單位 E．質(zhì)量監(jiān)督站 試題解析： 本題是《侵權(quán)責(zé)任法》第 86 條規(guī)定的原文，規(guī)定了建筑物缺陷損害責(zé)任的具體承擔(dān)，即建筑物沒有達(dá)到法律、法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，存在對(duì)他人人身、財(cái)產(chǎn)的不合理危險(xiǎn)，其損害責(zé)任由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。顯然，該責(zé)任屬于無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，而且沒有免責(zé)的事由。其中，他人泛指受損的一切人，包括建筑物所有人、管理人在內(nèi)。 【典型考題 5】某施工單位與甲材料供應(yīng)商訂立了材料買賣合同，卻誤將貨款支 付給乙材料供應(yīng)商，隨后施工單位索要回貨款支付給甲供應(yīng)商。關(guān)于本案中債的性質(zhì)，下列說法中正確的有 ( ACE )。 A．向甲供應(yīng)商支付貨款屬于合同之債 B．向乙供應(yīng)商支付貨款屬于合同之債 C．甲、乙供應(yīng)商之間原本沒有債的關(guān)系 D．乙供應(yīng)商獲得貨款形成無(wú)因管理之債 E．乙供應(yīng)商獲得貨款形成不當(dāng)?shù)美畟? 三、建沒工程債的常見種類 施工合同債 買賣合同債 侵權(quán)之債 第五節(jié) 建設(shè)工程擔(dān)保制度 一、擔(dān)保與 擔(dān)保合同的規(guī)定 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效 ,擔(dān)保合同無(wú)效。 二、建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任 《擔(dān)保法》規(guī)定， 擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 在建設(shè)工程活動(dòng)中， 保證是最為常用的一種擔(dān)保方式 。 所謂保證，是指 保證人和債權(quán)人 約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但在建設(shè)工程活動(dòng)中，由于擔(dān)保的標(biāo)的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔(dān)保人，如擔(dān)保公 司。 銀行出具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： ，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者 國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 【典型考題 1】甲企業(yè)與乙銀行簽訂一份 50 萬(wàn)元的借款合同，丙公司在借款合同的擔(dān)保人一欄加蓋了企業(yè)的印章。貸款到期后，經(jīng)甲企業(yè)與乙銀行協(xié)商，乙銀行同意貸款延期 3 個(gè)月，但未告知丙公司。下列關(guān)于該債務(wù)清償?shù)恼f法中，正確的有 ( AC )。 50 萬(wàn)元的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任 50 萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 50 萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任 ，才可要求丙公司承擔(dān)責(zé)任 30 萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，丙公司對(duì) 20萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 （五） 建設(shè)工程施工常用的保證種類 施工投標(biāo)保證金 施工合同履約保證金 工程款支付擔(dān)保 第六節(jié) 建設(shè)工程保險(xiǎn)制度 一、保險(xiǎn)概述 保險(xiǎn)合同一般是以保險(xiǎn)單的形式訂立的。保險(xiǎn)合同分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、人身保險(xiǎn)合同。 二、建設(shè)工程保險(xiǎn)的主要種類： 主要包括：建筑工程一切險(xiǎn) (及第三者責(zé)任險(xiǎn) )、安裝工程一切險(xiǎn)(及第三者責(zé)任險(xiǎn) )、機(jī)器損壞險(xiǎn)、機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)、建筑職工意外傷害險(xiǎn)、勘察設(shè)計(jì)責(zé)任保險(xiǎn)、工程監(jiān)理責(zé)任保險(xiǎn)等。 四、建筑工程一切險(xiǎn) (及第三者責(zé)任