【正文】 工商行政處罰中的證據(jù)和證據(jù)規(guī)則十講文/斌哥注：本文是幾年前（大約是2007年左右）我在全市工商系統(tǒng)執(zhí)法骨干培訓班上的授課講義初稿，昨日偶然在舊電腦中重新發(fā)現(xiàn)此稿。由于成文時間較早，一些觀點未必成熟，文中涉及的一些法規(guī)也已經(jīng)修訂，如《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定》已改為《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》，但法規(guī)的修訂部分對本文的內(nèi)容影響不大，現(xiàn)全文分享于此，供大家批評指正。目錄一、證據(jù)概念二、證據(jù)分類三、證明對象四、舉證責任五、取證規(guī)則六、質(zhì)證規(guī)則七、認證規(guī)則八、證明標準九、作證特權十、引申思考有一句話大家應該很熟悉，“打官司就是打證據(jù)”，其實我們查案查的也是證據(jù)。我們執(zhí)法的前提是查清事實，而查清事實的過程就是收集證據(jù)并利用其證明案件事實的過程。今天我們這一課的主題就是關于證據(jù)的。不過這次課的目的不是關于取證技巧的，因為這方面大家都有豐富的經(jīng)驗，都是行家。這次課的主要內(nèi)容是關于證據(jù)規(guī)則的，也就是說如何合理合法地收集證據(jù)、審核證據(jù)、運用證據(jù)的有關法律規(guī)定。 一、證據(jù)概念中國人學習知識有個習慣，首先從概念、定義入手。這樣做的好處是，概念能將知識進行一個濃縮簡潔的概括，可以成為傳授、學習知識的一種捷徑；這樣做也有它的弊端，那就是概念往往不準確，用一兩句話表述的概念往往是以偏概全的結果，容易對人們的使用產(chǎn)生歧義或混亂，也限制了人的思維和創(chuàng)造性。比如，我們對證據(jù)一般是這么定義的，證據(jù)是指可以證明案件情況的一切事實，具有關聯(lián)性、客觀性和真實性三個特征。細心的同志可能就要問了，既然客觀性是證據(jù)的特征，那么鑒定結論是個主觀性很強的東西，不同的鑒定機構可能會得出不同的鑒定結論，鑒定結論作為證據(jù)是否符合客觀性的要求呢？還有的同志可能會問，證據(jù)要求真實性，可是證人或者當事人說的話都可能是假的，也可能部分是真的，部分是假的，那這些筆錄是不是證據(jù)呢？為了澄清這些問題，按照我們一般的學習習慣，我們?nèi)匀粡淖C據(jù)的概念講起。不過為了避免以偏概全，我們不準備給證據(jù)定一個統(tǒng)一的概念，而是希望在不同的語境和情況下給出相應的證據(jù)概念。因為證據(jù)是一個使用十分廣泛的詞，無論是在日常生活中還是在法律程序中，證據(jù)這個詞的使用都十分廣泛，而且在不同的情況下含義也不盡相同。引子：殘疾民工的故事在講證據(jù)的概念之前，我想先給大家講一個故事，故事的大概是這樣的：話說在一列火車上，一個漂亮的女列車員，盯著一個民工摸樣的中年人，大聲說道“查票”。中年人渾身上下一陣翻找，把一張皺巴巴的車票遞給了列車員。列車員打量了中年人一番，問道：“這是殘疾人票，你是殘疾人？”“我是殘疾人！”中年說道。“那你把殘疾證給我看看?！敝心耆司o張起來，說：“我沒有殘疾證?！绷熊噯T冷笑了一下：“沒有殘疾證，怎么能證明你是殘疾人啊？”中年人沒有做聲，只是輕輕地將鞋子脫下，又將褲腿挽了起來，原來他只有半個腳掌。列車員斜眼看了看，說：“我要看的是證件！是殘聯(lián)蓋的鋼印。”中年人一副苦瓜臉，解釋說：“我沒有當?shù)貞艨冢思也唤o辦理殘疾證。而且我是在私人工地干活，出了事之后老板就跑了，我也沒錢到醫(yī)院做鑒定……”正在這時，列車長聞訊趕來，詢問情況。中年人再一次向列車長說明，自己是一個殘疾人……列車長也問：“你的殘疾證呢？”中年人說他沒有殘疾證，接著就讓列車長看他的半個腳掌。列車長連看都沒看，不耐煩地說：“我們只認證不認人！有殘疾證就是殘疾人，有殘疾證才能享受殘疾人票的待遇。你趕快補票吧！”中年人一下就蔫了。這是，旁邊一個老同志看不慣了，他站起來盯著列車長說：“你是不是男人？”列車長不解地說：“這跟我是不是男人有什么關系啊！”“你就告訴我，你是不是男人！”列車長說，“我當然是男人?！薄澳阌檬裁醋C明你是男人呢？把你的男人證拿出來給大家看看！”周圍的人一下笑起來。列車長愣了愣，說：“我一個大男人在這兒站著，難道還是假的不成？”老同志搖了搖頭說：“我和你們一樣，只認證不認人，有男人證就是男人，沒男人證就不是男人?！绷熊囬L卡了殼，一時想不出什么話來應對。這時，那個女列車員站出來替列車長解圍，她對老同志說：“我不是男人，你有什么話跟我說好了。”老同志指著她的鼻子，說：“你根本就不是人！”列車員一聽暴跳如雷，尖聲叫道：“你嘴巴干凈點！你說，我不是人是什么？！”老同志一臉平靜，狡黠地笑了笑，說：“你是人？那好，把你的人證拿出來看看，有人證就是人，沒人證就不是人……”四周的人再一次哄笑起來。只有一個人沒笑，他是那個只有半個腳掌的中年人，他定定地望著眼前的這一切，不知何時，眼里噙滿了淚水，不知道是委屈，是感激，還是仇恨。故事到這里就結束了。聽完這個故事你有什么感受，首先你會笑，這是個很有趣的故事。笑過之后你也許會有很復雜的感觸，也許你會同情那位中年民工的遭遇，也許你會痛恨列車員和列車長的冷漠，也許你會欽佩那位老同志的機智和幽默。這些也都是我第一次讀到這個故事時的感受。當我接到這次講課任務，準備撰寫講稿的時候，我忽然又想起了這個故事，這時我想到的不是故事中的幽默，而是故事中中年民工、列車員和列車長、老同志對證據(jù)的不同理解。尤其是中年民工和列車員、列車長對同一件事的證據(jù)理解差距如此之大，恰恰反映了證據(jù)在日常生活中和在法律程序中概念上的區(qū)別。（一）日常用語中的證據(jù)和法律用語中的證據(jù)：中年民工的半個腳掌能成為法庭上的證據(jù)嗎？日常用語中，證據(jù)的含義十分廣泛，可以說一切和待證事實有關的情況都是證據(jù)。日常用語中主要強調(diào)證據(jù)的關聯(lián)性。從日常用語的角度來看，中年民工的半個腳掌能作為他是殘疾人的證據(jù)。那么，列車員和列車長為什么不認這個證據(jù)呢？因為列車員和列車長所理解的證據(jù)是法律意義上的證據(jù)。列車員和列車長的冷漠是我們應該譴責的，可他們的話也有一定的道理。其實，這種情況不僅發(fā)生在列車上，在法庭上也是同樣。我們可以設想一下，如果中年民工走上法庭，向他以前的老板索要工傷賠償?shù)脑?，中年民工的半個腳掌能成為法庭上的證據(jù)嗎？不能，法官不會認他的這個證據(jù)，法官會要求他去做司法鑒定，用最后的法醫(yī)鑒定結論作為證據(jù)。大家看看，這是不是和列車員要殘疾人證有幾分的相似。法律意義上的證據(jù)概念來源于日常用語，他們的本質(zhì)含義也是一樣的，但是法律意義上的證據(jù)有它特殊的要求，我們?nèi)粘Ｋf的證據(jù)中只有滿足法律特定要求的那部分證據(jù)才能成為法律上的證據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》和《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定》，工商行政處罰中的證據(jù)有七種：一是書證，二是物證，三是證人證言，四是視聽資料，五是當事人陳述，六是鑒定結論，七是勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。這七種證據(jù)之外的其他證據(jù)都不能作為行政處罰的法定證據(jù)?！睹袷略V訟法》和《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。中年民工的半個腳掌在我們的日常用語中雖然能說它是殘疾的證據(jù)，可是在法律上它不是證據(jù)，因為它不是法律規(guī)定的七種證據(jù)的任何一種。有人可能會說，他的半個腳掌可以作為物證啊，拍張照片不就可以入卷了嗎？這就涉及到一個深層次的問題，人能不能被物化，人的肢體器官能不能被物化，由于醫(yī)療技術的發(fā)展和器官移植的興起，針對這個問題的爭論很激烈。但從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，人不能被物化，沒有和人身分離的肢體器官也不能被物化。中年民工的半個腳掌因為仍然是他身體的一部分，所以不能視為物，當然也就不是物證了，只能通過法醫(yī)鑒定轉化為鑒定結論作為證據(jù)。不過，如果中年民工的另外半個腳掌能找到的話，倒是可以作為物證的，因為那已經(jīng)不是他身體的一部分了。（二）立案調(diào)取的證據(jù)和最后定案的證據(jù)明白證據(jù)在日常用語和法律用語的區(qū)別以后，我們還需要思考一個問題，在法律程序的不同階段對證據(jù)的要求是統(tǒng)一的嗎？比如，在我們工商行政處罰程序中，當事人和有關利害關系人提交的證據(jù)、工商機關依法調(diào)取的證據(jù)、工商機關最后定案的證據(jù)，它們是一回事嗎？對它們的要求是一樣的嗎？很明顯，它們不是一回事。對于當事人和有關利害關系人提交的證據(jù)，只需要符合法律最基本的形式要求即可，也就是說它只要符合法定的七種證據(jù)的形式要求即可。這些證據(jù)也許是真是的，也許是偽造的，甚至有時是不相關的。比如，造假者會偽造質(zhì)量檢驗報告，仿冒者也會提出他使用在先的證據(jù)，當造假者或仿冒者提交這些證據(jù)時，工商機關無權以其不真實、不相關為由拒絕接受，只能在定案時不予采納。因為這時，如果一定要求證據(jù)具有真實性和關聯(lián)性，就會導致執(zhí)法人員對于證據(jù)認定擁有過大的自由裁量權，執(zhí)法人員完全可能以證據(jù)不真實、不相關為借口排斥所有的證據(jù)，或者排斥對涉案人有利的證據(jù)，可能導致有價值的證據(jù)無法進入法定審查程序。同時對當事人和有關利害關系人提交證據(jù)實施較低要求，也是保障涉案人充分行使陳述申辯權的必要條件。對于工商機關依法調(diào)取的證據(jù)，就要比當事人和有關利害關系人提交的證據(jù)要求要嚴格一些。工商機關依法調(diào)取的證據(jù)，除了要符合法定的七種證據(jù)的形式要求，還要求取得程序合法，并具有關聯(lián)性。比如，我們在執(zhí)法中，可以依法對一些證據(jù)采取查封、扣押等證據(jù)保全措施，但查封扣押措施必須經(jīng)過局長批準，而且只能查封或扣押和違法行為有關的物品，不能查封、扣押無關的物品。之所以對工商機關調(diào)取證據(jù)提出關聯(lián)性和合法性的要求，是為了防止工商機關濫用強制措施，損害當事人的合法權益。工商機關依法調(diào)取證據(jù)時，雖然要力求調(diào)取真實的證據(jù)，但并不要求調(diào)取的證據(jù)一定是真實的，因為很多證據(jù)在調(diào)取時我們并不知道是真是假。比如，做筆錄時，證人可能會作假證，當事人可能會作假證，但是不管他們說的真與假，我們都要如實地把它們說的話反映在筆錄中。對于最后定案的證據(jù)要求是最嚴格的，不僅要符合法定的七種證據(jù)的形式要求，而且要求取得程序合法，并且具有關聯(lián)性和真實性。這就是一般所說的證據(jù)三性：關聯(lián)性、合法性、真實性。（三）對定案證據(jù)的要求：關聯(lián)性、合法性、真實性證據(jù)三性基本是通說，一般的教材講證據(jù)的概念都是從證據(jù)的“三性”講起。這就造成了一個誤區(qū)，使學習者誤以為在法律程序各階段的證據(jù)都要符合關聯(lián)性、合法性、真實性的要求。我們前面已經(jīng)講過，其實不是這樣的。關聯(lián)性、合法性、真實性只是對定案證據(jù)的要求，而不是對所有證據(jù)的要求。當然也有一種說法，認為不符合三性要求的叫證據(jù)材料，符合要求的叫證據(jù)，我覺得這種說法不符合人們用語習慣。關聯(lián)性，是指證據(jù)與待證事實之間有內(nèi)在的聯(lián)系。比如證據(jù)要能反映待證事實發(fā)生的時間、結果、條件、原因、環(huán)境等。關聯(lián)性是證據(jù)與非證據(jù)的關鍵，無論在日常用語中還是在法律用語中，沒有關聯(lián)性的材料都不是證據(jù)。關聯(lián)性的判斷很難有一個客觀標準，需要執(zhí)法人員秉承良心和職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷。合法性，是指證據(jù)必須符合法律的規(guī)定。包括取得證據(jù)的主體合法、證據(jù)形成程序合法、證據(jù)形式和內(nèi)容合法以及證據(jù)的運用合法等要求。按如下規(guī)范對證據(jù)的合法性進行審查：(1)證據(jù)是否符合法定形式，即證據(jù)是否屬于法律規(guī)定的書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄之一，否則不能作為證據(jù)使用。而且，證據(jù)還必須符合法律對其形式的特殊要求，如書面證人證言必須由證人簽名蓋章等。(2)證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求，即影響其真實性的因素是否存在于證據(jù)的形成過程及證據(jù)的提供過程中，證據(jù)的收集方式是否符合法定程序。簡而言之，該規(guī)范是從證據(jù)的取得程序角度來界定證據(jù)是否合法，這就促使行政訴訟證據(jù)的收集提供者特別是行政機關遵守法定的證據(jù)收集程序，否則證據(jù)證明力無法得到認定。(3)是否具有影響證據(jù)效力的其它違法情形，即證據(jù)的取得、內(nèi)容、形式、運用等方面是否侵犯了他人的合法權益，如侵犯他人隱私權等。真實性，是指證據(jù)本身必須是真實和客觀的事實，不能是主觀的猜測和推斷。審查證據(jù)是否具有真實性要從以下幾方面著手：(1)證據(jù)形成的原因，含主觀方面的原因和客觀方面的原因，如基于不良動機提供假證等。(2)發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境。無論是當事人或其他人提供證據(jù)還是法院依法調(diào)取證據(jù)，都或多或少地受到發(fā)現(xiàn)證據(jù)時所處的客觀環(huán)境的影響，也不可避免地帶有一定的主觀性，這就要求從主客觀統(tǒng)一的角度對發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境進行審查。(3)證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符，這是對書證與物證的真實性審查要求，適用時一般分為兩個步驟：首先，審查證據(jù)是否為原件、原物，以確定證據(jù)證明力大小。其次，核對復制件、復制品與原件、原物在內(nèi)容、形式、其它特征上是否相符，以辨別證據(jù)真?zhèn)巍?4)提供證據(jù)的人或證人與當事人是否具有利害關系。此處的“利害關系”主要表現(xiàn)為敵視關系、友好關系、利益關系等。(5)影響證據(jù)真實性的其它因素。證據(jù)的真實性要求證據(jù)必須是客觀存在的事實，不能是主觀的意見。比如我們要求證人只能對他看到或聽到的如實作證，不能參雜個人的主觀推斷和想象。那么，有一個問題請大家思考一下，鑒定結論是客觀的事實還是主觀的意見呢？關聯(lián)性、合法性、真實性不僅是對證據(jù)特征的理論概括，而且是對定案證據(jù)的法定要求，是衡量一個證據(jù)能否作為定案證據(jù)的法定標準。二、證據(jù)分類證據(jù)根據(jù)不同的分類標準有很多種分類，在法律理論和實踐中，以下四種證據(jù)分類最為重要。（一）言詞證據(jù)和實物證據(jù)按照證據(jù)的表現(xiàn)形式，證據(jù)分為兩大類：言詞證據(jù)和實物證據(jù)。也稱為人證和物證，我們常說人證物證俱全，實際上是用的就是這種分類。言詞證據(jù)，也稱人證，是指以人的陳述形式表現(xiàn)證據(jù)事實的各種證據(jù)。包括證人證言、當事人陳述和鑒定結論三種。實物證據(jù)，也稱物證，是指以客觀存在的物體作為證據(jù)事實表現(xiàn)形式的證據(jù)，包括書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄四種。由于實物證據(jù)和言詞證據(jù)的存在形式或者表現(xiàn)形式不同，所以對于兩者的調(diào)查方式也相應不同；而且，由于實物證據(jù)比言詞證據(jù)更少受到人們主觀意志的影響，所以在同一個事實有多個證據(jù)證明的情況下，實物證據(jù)的證明力通常大于言詞證據(jù)。但這不是絕對的。（二）原始證據(jù)和傳來證據(jù)根據(jù)證據(jù)的來源，證據(jù)可分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)，是指直接與待證事實有原始聯(lián)系，直接來源于案件事實的證據(jù)，也叫第一手證據(jù)。例如證人、當事人關于案件事實的親自所為、親身感受、親眼所見的陳述，都是原始證據(jù)。物證、書證、視聽資料、勘驗筆