【正文】 錄要記載如下內(nèi)容：勘驗時間、勘驗地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過和結(jié)果，并有勘驗人、在場人、當事人簽名或者蓋章。四是技術(shù)鑒定只能對技術(shù)問題做出認定，不能越俎代庖對法律問題做出認定。如產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)要取得相應(yīng)的資格并經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督管理部門批準才能從事質(zhì)量檢驗工作。（五）鑒定結(jié)論的收集鑒定結(jié)論是指鑒定人運用自己的專門知識和技能，根據(jù)所提供的案件材料，對案件中的專門性問題進行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論意見。視聽資料是現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物，我國將它作為一種獨立的訴訟證據(jù)形式加以規(guī)定，對于證據(jù)制度的完善以及法院查明案件事實具有重大意義。制作詢問筆錄的要求。證人證言、當事人陳述的收集與保全的主要方法是詢問并制作詢問筆錄。關(guān)于書證和物證的區(qū)別：書證的實質(zhì)是載體上所表達的思想，而物證是表現(xiàn)為物體的外在特征和物質(zhì)屬性。并送達扣留、封存財物的通知書。先行登記保存有關(guān)證據(jù)，應(yīng)當當場清點，開具清單，由當事人和辦案人員簽名或者蓋章，交當事人一份。對物證的保全方法主要有以下幾種：一是和書證一樣可是用復制的方法。收集的證據(jù)應(yīng)當由當事人核對后簽名或蓋章，必要時還應(yīng)加蓋當事人所在單位或當事單位的公章，注明證據(jù)來源及時間。收集書證應(yīng)當符合下列要求：一是書證應(yīng)調(diào)取的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。（3）以書證制作必須采用特定形式或履行特定手續(xù)為標準進行的分類。（2）以文書的內(nèi)容和所產(chǎn)生的法律效果為標準進行的分類。書證一般是書面文件，如工商營業(yè)執(zhí)照、許可證、合同書、信函、電報、傳真、授權(quán)委托書等。在此之前我們先間斷介紹一下收集證據(jù)的總體原則：一是要按照法定程序收集證據(jù)，目前沒有統(tǒng)一的搜集證據(jù)的規(guī)定，但散見于行政處罰法和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中，一定要依法取證。”該規(guī)定被簡單地概括為“相同+接觸合法來源”的推定原則。這時，如果機械地堅持行政機關(guān)必須查明違法事實才能給予行政處罰，可能導致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到查處。在查處仿冒行為時，被侵權(quán)人應(yīng)當提供其包裝裝潢在先使用的證據(jù)?！边@一規(guī)定實際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任。（二）當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任行政機關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當事人對有利于當事人的積極事實提供證據(jù)。案例分析：四、舉證責任舉證責任，是指由誰提出證據(jù)，證明待證事實的義務(wù)和責任。四是已經(jīng)依法證明的事實。（二）不需證明的五類事實有些事實很難證明，比如，你能證明1+1=2嗎？有些事實不需要證明，比如，就像一開始我們講的那個小故事的情形，我們大家誰有證明自己是人的人證，誰又有男人證或者女人證。比如虛假宣傳行為是否存在，商標侵權(quán)行為是否存在，抽逃資金行為是否存在等都是實體性事實。比如，工商機關(guān)證明當事人存在違法行為的證據(jù)為本證。間接證據(jù)是指不能夠直接地證明案件事實，必須與其他證據(jù)結(jié)合起來才能起到證明作用的證據(jù)。原始證據(jù)，是指直接與待證事實有原始聯(lián)系，直接來源于案件事實的證據(jù)，也叫第一手證據(jù)。（一）言詞證據(jù)和實物證據(jù)按照證據(jù)的表現(xiàn)形式，證據(jù)分為兩大類：言詞證據(jù)和實物證據(jù)。其次，核對復制件、復制品與原件、原物在內(nèi)容、形式、其它特征上是否相符，以辨別證據(jù)真?zhèn)巍?2)證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求，即影響其真實性的因素是否存在于證據(jù)的形成過程及證據(jù)的提供過程中，證據(jù)的收集方式是否符合法定程序。關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)與待證事實之間有內(nèi)在的聯(lián)系。比如，做筆錄時，證人可能會作假證，當事人可能會作假證，但是不管他們說的真與假，我們都要如實地把它們說的話反映在筆錄中。比如，造假者會偽造質(zhì)量檢驗報告，仿冒者也會提出他使用在先的證據(jù)，當造假者或仿冒者提交這些證據(jù)時，工商機關(guān)無權(quán)以其不真實、不相關(guān)為由拒絕接受，只能在定案時不予采納。中年民工的半個腳掌在我們的日常用語中雖然能說它是殘疾的證據(jù)，可是在法律上它不是證據(jù)，因為它不是法律規(guī)定的七種證據(jù)的任何一種。列車員和列車長的冷漠是我們應(yīng)該譴責的，可他們的話也有一定的道理。笑過之后你也許會有很復雜的感觸，也許你會同情那位中年民工的遭遇，也許你會痛恨列車員和列車長的冷漠，也許你會欽佩那位老同志的機智和幽默?！薄澳阌檬裁醋C明你是男人呢？把你的男人證拿出來給大家看看！”周圍的人一下笑起來。”列車員冷笑了一下：“沒有殘疾證，怎么能證明你是殘疾人啊？”中年人沒有做聲，只是輕輕地將鞋子脫下，又將褲腿挽了起來，原來他只有半個腳掌。細心的同志可能就要問了，既然客觀性是證據(jù)的特征，那么鑒定結(jié)論是個主觀性很強的東西，不同的鑒定機構(gòu)可能會得出不同的鑒定結(jié)論，鑒定結(jié)論作為證據(jù)是否符合客觀性的要求呢？還有的同志可能會問，證據(jù)要求真實性，可是證人或者當事人說的話都可能是假的，也可能部分是真的，部分是假的，那這些筆錄是不是證據(jù)呢？為了澄清這些問題，按照我們一般的學習習慣，我們?nèi)匀粡淖C據(jù)的概念講起。這次課的主要內(nèi)容是關(guān)于證據(jù)規(guī)則的，也就是說如何合理合法地收集證據(jù)、審核證據(jù)、運用證據(jù)的有關(guān)法律規(guī)定。工商行政處罰中的證據(jù)和證據(jù)規(guī)則十講文/斌哥注：本文是幾年前（大約是2007年左右）我在全市工商系統(tǒng)執(zhí)法骨干培訓班上的授課講義初稿，昨日偶然在舊電腦中重新發(fā)現(xiàn)此稿。不過這次課的目的不是關(guān)于取證技巧的，因為這方面大家都有豐富的經(jīng)驗，都是行家。比如，我們對證據(jù)一般是這么定義的，證據(jù)是指可以證明案件情況的一切事實，具有關(guān)聯(lián)性、客觀性和真實性三個特征?！敝心耆司o張起來，說：“我沒有殘疾證。這是，旁邊一個老同志看不慣了，他站起來盯著列車長說：“你是不是男人？”列車長不解地說：“這跟我是不是男人有什么關(guān)系?。　薄澳憔透嬖V我，你是不是男人！”列車長說，“我當然是男人。聽完這個故事你有什么感受，首先你會笑，這是個很有趣的故事。那么，列車員和列車長為什么不認這個證據(jù)呢？因為列車員和列車長所理解的證據(jù)是法律意義上的證據(jù)?！睹袷略V訟法》和《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。這些證據(jù)也許是真是的，也許是偽造的，甚至有時是不相關(guān)的。工商機關(guān)依法調(diào)取證據(jù)時，雖然要力求調(diào)取真實的證據(jù)，但并不要求調(diào)取的證據(jù)一定是真實的，因為很多證據(jù)在調(diào)取時我們并不知道是真是假。當然也有一種說法，認為不符合三性要求的叫證據(jù)材料，符合要求的叫證據(jù)，我覺得這種說法不符合人們用語習慣。而且，證據(jù)還必須符合法律對其形式的特殊要求，如書面證人證言必須由證人簽名蓋章等。(3)證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符，這是對書證與物證的真實性審查要求，適用時一般分為兩個步驟：首先，審查證據(jù)是否為原件、原物，以確定證據(jù)證明力大小。二、證據(jù)分類證據(jù)根據(jù)不同的分類標準有很多種分類，在法律理論和實踐中，以下四種證據(jù)分類最為重要。（二）原始證據(jù)和傳來證據(jù)根據(jù)證據(jù)的來源，證據(jù)可分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。直接證據(jù)是指能夠直接地證明案件事實的證據(jù)。本證，是指負有證明責任的一方為證明自己主張的事實而提出的證據(jù)。實體性事實，是指由行政實體法所規(guī)定的需要加以證明的案件事實。所以，不特別指出的話，一般所說的待證事實或證明對象都指的是實體性事實。由于法律推定制度和舉證責任倒置有密切關(guān)系，我們將在舉證責任部分對法律推定進行詳細的分析。執(zhí)法實踐中，很多人多當事人的口供過于重視，其實沒有口供，只要其他證據(jù)充分即可定案。但是，這并不排除當事人、利害關(guān)系人在特定的情況下承擔相應(yīng)的舉證責任。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“被告（即行政機關(guān)）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當事人）提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。在商標侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人應(yīng)當證明其依法享有商標專用權(quán)或使用權(quán)的事實。但某些特殊的違法行為要想查明十分困難，甚至不可能。國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。下面我們將分別講一下各種證據(jù)的收集與保全。書證的本質(zhì)特點是固定在一定載體上的思想內(nèi)容。國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。報道性書證一般不具有直接的證明作用。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄錄、印刷而具有原本效力的文件，稱為副本；復印件是指用復印機復制的材料；節(jié)錄本是指僅摘抄原本或正本文件部分內(nèi)容的文件。工商行政管理機關(guān)在查處經(jīng)濟違法案件收集證據(jù)時，可以復制與案件有關(guān)的合同、**、賬冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電和其他資料。調(diào)取原物確有困難的，可以調(diào)取與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；二是原物為數(shù)量較多的種類物的，可以只調(diào)取其中的一部分。采取先行登記保存措施應(yīng)當經(jīng)局長批準。扣留、封存當事人的財物，應(yīng)當當場清點，開具清單，由當事人和辦案人員簽名或者蓋章，交當事人一份。五是進行勘驗、檢測、鑒定。收集當事人陳述的要求和證人證言的類似?！拔屙棛?quán)利”，被詢問人享有五項權(quán)利：知情權(quán)，直到為什么事被什么人詢問；請求回避權(quán)；陳述申辯權(quán)；閱讀修改筆錄權(quán)；人格受尊重權(quán)。（四）視聽資料的收集與保全視聽資料是指利用錄音、錄像以及計算機儲存的數(shù)據(jù)、資料證明案件事實的證據(jù)，一般包括錄音、錄像資料、計算機數(shù)據(jù)資料。如果當事人不確認或者是在其他場合提取的，可以請公證人員對提取工作進行公證。其他鑒定機構(gòu)也要具有相應(yīng)的資格并經(jīng)有關(guān)部門批準。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當說明分析過程。勘驗筆錄是對勘驗活動客觀的記載，其內(nèi)容是勘驗活動中發(fā)現(xiàn)的有關(guān)實物證據(jù)、現(xiàn)場的情況反映。現(xiàn)場筆錄是指行政執(zhí)法機關(guān)按照行政程序要求，由執(zhí)法人員在現(xiàn)場對案件發(fā)生過程中的事實予以記載的一種證據(jù)。但不能寫主觀的猜測、推測及其他結(jié)論性意見?？彬灩P錄是在行政程序和訴訟過程中對與案件有關(guān)的場所、物品和現(xiàn)場進行勘查、檢測、測量、拍照、繪圖后所作的筆錄，所反映的多是表述的客觀情況，而且一般是案件發(fā)生以后進行的；而現(xiàn)場筆錄則是對行政機關(guān)執(zhí)法現(xiàn)場當時的情況所作的記錄。我國駐該國使領(lǐng)館是指我國駐證據(jù)所在國的使領(lǐng)館，包括大使館、總領(lǐng)事館和領(lǐng)事館等。國外知名公司往往有自己聘請的律師或律師團，能夠全面掌握和運用《民商法》、《經(jīng)濟法》、《國際法》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，所以他們出具的法律文書都比較全面和嚴謹。指涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的證據(jù)。案件調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)、依據(jù)以及行政處罰建議；當事人可以當場提出證明自己主張的證據(jù)。三是重新鑒定規(guī)則。當事人王某以程序違法為由向法院提起行政訴訟，法院審理認為，工商局重新調(diào)查取證之后未經(jīng)聽證直接進行處罰，違反了法定程序，判決予以撤銷。因為如果行政機關(guān)對重新收集的主要證據(jù)不再聽證即可作為行政處罰的定案證據(jù)使用，就意味著行政機關(guān)拒絕告知當事人作出行政處罰的事實、理由和依據(jù)，剝奪了當事人的陳述、申辯權(quán)。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定：“人民法院裁判行政案件，應(yīng)當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。同理，如果搜集證據(jù)的手段和程序違法，那么它得到的證據(jù)之果也是違法的，不能作為定案證據(jù)。以是否侵害他人合法權(quán)益作為是否排除通過秘密手段取得證據(jù)的標準符合行政程序講求效率的要求，也避免了行政取證行為對他人合法權(quán)益的影響。從取證的過程看，也沒有侵犯王某的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。因此不少人不贊同這樣的規(guī)定。案例：辛普森案關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，有一個很著名的案例。1994年6月12日晚，警察發(fā)現(xiàn)辛普森以前的白人妻子尼科爾和她的一位白人男友被人殺死在她的住宅門前，現(xiàn)場血跡斑斑，慘不忍睹。辛普森被捕后，否認自己是殺人兇手，還懸賞50萬美元捉拿“真兇”。但這位警長在法庭上否認曾使用過誣蔑黑人的字眼，不過辛普森的“夢幻律師團”找到了這位警長誣蔑黑人的證據(jù)，稱這位警長作偽證，并是個種族主義者。（五）優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則所謂優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，也有的稱為最佳證據(jù)規(guī)則，是指證明同一事實而又相互矛盾的數(shù)個證據(jù)之間的證明力大小的比較規(guī)則。補強證據(jù)主要有以下幾類：　　1．未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；2．與一方當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當事人不利的證言；3．難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；4．無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；5．經(jīng)一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據(jù)材料；6．其他不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。自由心證理論的主要內(nèi)容有兩點：一是執(zhí)法人員憑其理性和良心對證據(jù)做出認定；二是心證達到內(nèi)心確信的程度。同樣是美國法院，根據(jù)同樣的證據(jù)，為什么對同一個案件的判決結(jié)果又如此的截然相反呢？因為根據(jù)美國的法律，刑事案件的證明標準和民事案件的證明標準不同。這是最高標準，實際上也是無法達到的一個標準。行政訴訟法規(guī)定，具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持，具體行政行為主要證據(jù)不足的，判決撤銷或者部分撤銷。這的確是一個大問題。在行政執(zhí)法中，對事實的認定存在若干環(huán)節(jié)，要先有執(zhí)法人員進行初步結(jié)論性認定，調(diào)查部門負責人認定，再由法制機構(gòu)審核，最后由行政機關(guān)負責人審查認定。六是證明標準具體化制度。案例：南方某市的都市報的記者采訪了20多位從事性服務(wù)的“小姐”及有關(guān)知情人士，在報上刊登了《X市紅燈區(qū)狀況調(diào)查》，根據(jù)“小姐”們的講述報道了該市紅燈區(qū)的情況及有關(guān)黑幕，在社會上引起了強烈反響。2002年12月11日，海牙國際法院上訴法庭的五名法官一致作出一項裁決，宣布記者享有作證特權(quán)。不過這種極具人文關(guān)懷的思想為西方國家的現(xiàn)代法制所普遍采用，并逐步擴大到律師與當事人、記者與采訪對象、醫(yī)生與患者、牧師與教徒等多種關(guān)系，逐漸形成了現(xiàn)代的作證特免權(quán)制度。因此，發(fā)現(xiàn)事實，確保證據(jù)的客觀性，避免證據(jù)失真，不能說不是證據(jù)規(guī)則最大的貢獻。在我們追求正義的過程中，也是要付