【正文】 1 國有土地上房屋征收補償協(xié)議糾紛 律師實務資料 民事抑或行政： 論國有土地上房屋征收補償協(xié)議糾紛的司法救濟途徑 2020 年 1 月 21 日，國務院公布實施了《國有土地上房屋征收與補償條例》（簡稱 征收補償條例 ），取代了長期以來備受詬病的《城市房屋拆遷管理條例》，迄今已兩年多。 征收補償條例理順了與拆遷有關的法律關系，然而，補償協(xié)議的性質(zhì)在實踐中卻引發(fā)了爭議。條例第 25 條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房等事項訂立補償協(xié)議。一方 當事人不履行補償協(xié)議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。 征收補償條例中 可以依法提起訴訟 的模糊概念，無論是在理論界還是在實務界，都引起了廣泛爭論。但條例沒有寫明提起的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟，實踐中就產(chǎn)生了一些爭議，有的地方作為行政案件受理，有的地方作為民事案件受理。條例的規(guī)定究竟應該如何理解？補償協(xié)議引發(fā)的糾紛，應該適用于哪類訴訟？對此有必要進行深入探討。 二、征收補償協(xié)議糾紛訴訟模式分歧 （一）民事訴訟 《國征收補償條例》實施前，拆遷人與被拆遷人訂立的拆遷補償安置協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)，發(fā)生 糾紛可依法向法院提起民事訴訟。在我國目前，行政合同的訴訟救濟主要是按民事合同糾紛由民事審判庭依民事訴訟規(guī)則處理。 （二）行政訴訟 從徹底解決糾紛的角度來看，征收補償協(xié)議其實是以合同形式體現(xiàn)的行政決定，所以從協(xié)議有爭議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。馬懷德教授認為，不應單獨看征收補償條例的規(guī)定，還要往后看，從徹底解決糾紛的角度來看。 這個補償協(xié)議，其實是以合同形式體現(xiàn)的行政決定。 馬懷德說： 所以從協(xié)議有爭議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。 （三）民事、行政自由選擇 對此，中國 人民大學法學院教授莫于川建議，可以由起訴方來自行選擇使用何種訴訟。 我的意見是，優(yōu)先行政訴訟，不排除民事訴訟。為什么？民事訴訟在補償?shù)葐栴}上更充分一點，而行政訴訟的好處是舉證有利于某一方。我們要把更多的選擇權留 2 給訴訟參與人，假設我們通過司法解釋做出規(guī)范化選擇的話，應該考慮到有利于被征收人這樣一種傾向性來加以規(guī)定，同時也還要留下一定的空間。 莫于川說。 （四）民事、行政混合適應 建立民事、行政混合的審判庭，這個法庭既可審理民事案件，又可以審理行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個庭來審。 中國政法大學終身教授 、中國行政法學研究會名譽會長應松年還提出了一個解決路徑：建立民事、行政混合的審判庭，這個法庭既可辦民事案件，又可以辦行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個庭來審。認為 不能因為法院內(nèi)部的分工問題而讓老百姓受累。既然內(nèi)部有爭議，干脆就劃到一起去。因為民庭和行政庭這兩個庭是有區(qū)別的，行政庭的法官更多地是替老百姓考慮，讓行政機關承擔更多的義務，而民庭的法官主張平等主體，因此，讓民庭的人來審，可能老百姓會更吃虧一點。 （五） 目前審判實踐中存在的做法 實際上，在現(xiàn)有審判實踐中行政和民事兩種訴訟形式都有。被征收人對 補償協(xié)議不服的以行政訴訟為主，也就是 民告官 ；被征收人不履行協(xié)議約定義務時，房屋征收部門多以民事訴訟提起訴訟。 三、征收補償協(xié)議法律屬性的分析 法律救濟是一個龐大的系統(tǒng)，應根據(jù)被救濟行為的不同特性設置與其相適應的程序和制度。因此，征收補償協(xié)議的定性如何，直接關系著征收補償協(xié)議糾紛解決機制的選擇 根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定，房屋征收補償，是指征收人為了公共利益的需要，在符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃的基礎上，按照決策民主、程序正當、結果公開的原則，對國有土 地上被征收人的房屋依法實施征收并進行公平補償?shù)幕顒?。這里的征收人是指市、縣級人民政府，具體實施部門是市、縣級人民政府確定的房屋征收部門；被征收人是指房屋的所有權人。 可以看出，國有土地上房屋征收補償活動的完成需要具備下列四個條件：（ 1）房屋征收補償?shù)闹黧w是政府 ,其本質(zhì)上是基于公共利益的需要。（ 2）實施征收的房屋必須位于國有土地上，且必須符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃。（ 3）房屋征收補償須遵守正當?shù)某绦颉＃?4）房屋征收應對被征收人進行公平的補償。 實踐中，對征收補償協(xié)議性 質(zhì)的認定，主要存在兩種爭議，一是民事合同，一是行政合同。合同法將民事合同界定為平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 而行政合同至今仍沒有國家層面的立法。通說認為行政合同又稱行政契約，是指行政主體為實現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商達成的設立、變更和廢止行政法律關系的協(xié)議。 結合《征收 3 補償條例》的規(guī)定及民事合同與行政合同的判定標準，我們從房屋征收補償協(xié)議的主體、地位、依據(jù)、目的、內(nèi)容、特權等角度來分析房屋征收補償協(xié)議的性質(zhì)。 協(xié)議的主體 。民事合同的主體是具有民事權利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體中一方恒定是行政主體。這是判定行政合同與民事合同的形式標準，但僅有此項標準不足以判定具體合同的性質(zhì)，因為行政主體也可以以民事主體的身份訂立民事合同。 按照《征收補償條例》的規(guī)定，房屋征收補償協(xié)議的主體是房屋征收部門與被征收人，而舊條例中拆遷補償協(xié)議的主體是拆遷人與被拆遷人。通過比較可以發(fā)現(xiàn)行政主體作為房屋征收部門應該沒有異議。但僅具有這一特征還不足以判斷征收補償協(xié)議的性質(zhì)，因為行政主體不僅可以作為行政合同一方的身份出現(xiàn) ，也可以民事主體的身份簽訂民事合同。 協(xié)議主體的地位。民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規(guī)定的權利與義務。行政合同主體間的地位，在一方是行政主體、另一方是行政相對人時，表現(xiàn)為不平等狀態(tài)。此時，行政主體作為合同的另一方，并沒有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權，從而使其與行政合同的另一方當事人 行政相對人在法律地位上不平等。 征收補償協(xié)議的主體是征收部門和被征收人。雖然我們稱所有主體之間在合同簽訂過程中，應地位平等、公平公正，平等地享有法律 規(guī)定的權利義務。但在征收補償協(xié)議中，征收部門實際上還是居于一種管理者的角色。這種角色在兩個方面表現(xiàn)得最明顯：首先，征收補償協(xié)議的先前行為 行政征收是一種行政行為，征收補償協(xié)議只是征收行為的后續(xù)行為。在這個過程中，作為征收方的行政主體角色不可能在行政主體和民事主體之間來回切換。其次，在達不成征收補償協(xié)議時，行政機關也可以直接作出征收補償決定。也就是說征收補償協(xié)議的簽訂與否對行政機關來說不是必須的。 協(xié)議的依據(jù)。民事合同主體應遵循意思自治原則，也就是說在不違背法律的禁止性規(guī)定的前提下，民事主體在簽訂民事合 同時，可以自由決定合同的內(nèi)容，不需要有特別的法律依據(jù)，其遵循的是 法不禁止即自由 的原則。但在行政合同的簽訂中，行政主體的行為方式遵循著 法無授權即禁止 的原則。因此，作為合同一方的行政主體都有自己的權限，行政合同的依據(jù)不能僅僅是雙方的合意。 《征收補償條例》第 25條開宗明義地說協(xié)議的簽訂依照本條例的規(guī)定，可見《征收補償條例》的性質(zhì)屬于行政法規(guī)確定無疑。也就是說房屋征收補償協(xié)議的簽訂雖然由征收部門與被征收人自由協(xié)商，但前提是必須按照《征收補償條例》的規(guī)定簽訂。 協(xié)議的目的。民事合同的主體基于自身私益 的最大化簽訂合同，合同的目的呈現(xiàn)單一的私益性。由于行政主體的參與，使得行政合同簽訂的目的區(qū)別于單純的私益性而具有了公益性。而在行政合同的行政性與合同性之間，行政性應是其基本的屬性，合意性是對傳統(tǒng)行政性的修正，使行政性行為的行使方