【正文】 1 國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛 律師實(shí)務(wù)資料 民事抑或行政： 論國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的司法救濟(jì)途徑 2020 年 1 月 21 日，國(guó)務(wù)院公布實(shí)施了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（簡(jiǎn)稱(chēng) 征收補(bǔ)償條例 ），取代了長(zhǎng)期以來(lái)備受詬病的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，迄今已兩年多。 征收補(bǔ)償條例理順了與拆遷有關(guān)的法律關(guān)系，然而，補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)在實(shí)踐中卻引發(fā)了爭(zhēng)議。條例第 25 條規(guī)定，房屋征收部門(mén)與被征收人就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房等事項(xiàng)訂立補(bǔ)償協(xié)議。一方 當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。 征收補(bǔ)償條例中 可以依法提起訴訟 的模糊概念，無(wú)論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界，都引起了廣泛爭(zhēng)論。但條例沒(méi)有寫(xiě)明提起的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟，實(shí)踐中就產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議，有的地方作為行政案件受理，有的地方作為民事案件受理。條例的規(guī)定究竟應(yīng)該如何理解？補(bǔ)償協(xié)議引發(fā)的糾紛，應(yīng)該適用于哪類(lèi)訴訟？對(duì)此有必要進(jìn)行深入探討。 二、征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛訴訟模式分歧 （一）民事訴訟 《國(guó)征收補(bǔ)償條例》實(shí)施前，拆遷人與被拆遷人訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)，發(fā)生 糾紛可依法向法院提起民事訴訟。在我國(guó)目前，行政合同的訴訟救濟(jì)主要是按民事合同糾紛由民事審判庭依民事訴訟規(guī)則處理。 （二）行政訴訟 從徹底解決糾紛的角度來(lái)看，征收補(bǔ)償協(xié)議其實(shí)是以合同形式體現(xiàn)的行政決定，所以從協(xié)議有爭(zhēng)議一開(kāi)始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。馬懷德教授認(rèn)為，不應(yīng)單獨(dú)看征收補(bǔ)償條例的規(guī)定，還要往后看，從徹底解決糾紛的角度來(lái)看。 這個(gè)補(bǔ)償協(xié)議，其實(shí)是以合同形式體現(xiàn)的行政決定。 馬懷德說(shuō)： 所以從協(xié)議有爭(zhēng)議一開(kāi)始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。 （三）民事、行政自由選擇 對(duì)此，中國(guó) 人民大學(xué)法學(xué)院教授莫于川建議，可以由起訴方來(lái)自行選擇使用何種訴訟。 我的意見(jiàn)是，優(yōu)先行政訴訟，不排除民事訴訟。為什么？民事訴訟在補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題上更充分一點(diǎn)，而行政訴訟的好處是舉證有利于某一方。我們要把更多的選擇權(quán)留 2 給訴訟參與人，假設(shè)我們通過(guò)司法解釋做出規(guī)范化選擇的話(huà)，應(yīng)該考慮到有利于被征收人這樣一種傾向性來(lái)加以規(guī)定，同時(shí)也還要留下一定的空間。 莫于川說(shuō)。 （四）民事、行政混合適應(yīng) 建立民事、行政混合的審判庭，這個(gè)法庭既可審理民事案件，又可以審理行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個(gè)庭來(lái)審。 中國(guó)政法大學(xué)終身教授 、中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年還提出了一個(gè)解決路徑：建立民事、行政混合的審判庭，這個(gè)法庭既可辦民事案件，又可以辦行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個(gè)庭來(lái)審。認(rèn)為 不能因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部的分工問(wèn)題而讓老百姓受累。既然內(nèi)部有爭(zhēng)議，干脆就劃到一起去。因?yàn)槊裢ズ托姓ミ@兩個(gè)庭是有區(qū)別的，行政庭的法官更多地是替老百姓考慮，讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多的義務(wù)，而民庭的法官主張平等主體，因此，讓民庭的人來(lái)審，可能老百姓會(huì)更吃虧一點(diǎn)。 （五） 目前審判實(shí)踐中存在的做法 實(shí)際上，在現(xiàn)有審判實(shí)踐中行政和民事兩種訴訟形式都有。被征收人對(duì) 補(bǔ)償協(xié)議不服的以行政訴訟為主，也就是 民告官 ；被征收人不履行協(xié)議約定義務(wù)時(shí)，房屋征收部門(mén)多以民事訴訟提起訴訟。 三、征收補(bǔ)償協(xié)議法律屬性的分析 法律救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置與其相適應(yīng)的程序和制度。因此，征收補(bǔ)償協(xié)議的定性如何，直接關(guān)系著征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛解決機(jī)制的選擇 根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償，是指征收人為了公共利益的需要，在符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專(zhuān)項(xiàng)規(guī)劃的基礎(chǔ)上，按照決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開(kāi)的原則，對(duì)國(guó)有土 地上被征收人的房屋依法實(shí)施征收并進(jìn)行公平補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。這里的征收人是指市、縣級(jí)人民政府，具體實(shí)施部門(mén)是市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門(mén)；被征收人是指房屋的所有權(quán)人。 可以看出，國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償活動(dòng)的完成需要具備下列四個(gè)條件：（ 1）房屋征收補(bǔ)償?shù)闹黧w是政府 ,其本質(zhì)上是基于公共利益的需要。（ 2）實(shí)施征收的房屋必須位于國(guó)有土地上，且必須符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專(zhuān)項(xiàng)規(guī)劃。（ 3）房屋征收補(bǔ)償須遵守正當(dāng)?shù)某绦颉＃?4）房屋征收應(yīng)對(duì)被征收人進(jìn)行公平的補(bǔ)償。 實(shí)踐中，對(duì)征收補(bǔ)償協(xié)議性 質(zhì)的認(rèn)定，主要存在兩種爭(zhēng)議，一是民事合同，一是行政合同。合同法將民事合同界定為平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 而行政合同至今仍沒(méi)有國(guó)家層面的立法。通說(shuō)認(rèn)為行政合同又稱(chēng)行政契約，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人或其他組織經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的設(shè)立、變更和廢止行政法律關(guān)系的協(xié)議。 結(jié)合《征收 3 補(bǔ)償條例》的規(guī)定及民事合同與行政合同的判定標(biāo)準(zhǔn)，我們從房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的主體、地位、依據(jù)、目的、內(nèi)容、特權(quán)等角度來(lái)分析房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)。 協(xié)議的主體 。民事合同的主體是具有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體中一方恒定是行政主體。這是判定行政合同與民事合同的形式標(biāo)準(zhǔn)，但僅有此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不足以判定具體合同的性質(zhì)，因?yàn)樾姓黧w也可以以民事主體的身份訂立民事合同。 按照《征收補(bǔ)償條例》的規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的主體是房屋征收部門(mén)與被征收人，而舊條例中拆遷補(bǔ)償協(xié)議的主體是拆遷人與被拆遷人。通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)行政主體作為房屋征收部門(mén)應(yīng)該沒(méi)有異議。但僅具有這一特征還不足以判斷征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)，因?yàn)樾姓黧w不僅可以作為行政合同一方的身份出現(xiàn) ，也可以民事主體的身份簽訂民事合同。 協(xié)議主體的地位。民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。行政合同主體間的地位，在一方是行政主體、另一方是行政相對(duì)人時(shí)，表現(xiàn)為不平等狀態(tài)。此時(shí)，行政主體作為合同的另一方，并沒(méi)有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權(quán)，從而使其與行政合同的另一方當(dāng)事人 行政相對(duì)人在法律地位上不平等。 征收補(bǔ)償協(xié)議的主體是征收部門(mén)和被征收人。雖然我們稱(chēng)所有主體之間在合同簽訂過(guò)程中，應(yīng)地位平等、公平公正，平等地享有法律 規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。但在征收補(bǔ)償協(xié)議中，征收部門(mén)實(shí)際上還是居于一種管理者的角色。這種角色在兩個(gè)方面表現(xiàn)得最明顯：首先，征收補(bǔ)償協(xié)議的先前行為 行政征收是一種行政行為，征收補(bǔ)償協(xié)議只是征收行為的后續(xù)行為。在這個(gè)過(guò)程中，作為征收方的行政主體角色不可能在行政主體和民事主體之間來(lái)回切換。其次，在達(dá)不成征收補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可以直接作出征收補(bǔ)償決定。也就是說(shuō)征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂與否對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)不是必須的。 協(xié)議的依據(jù)。民事合同主體應(yīng)遵循意思自治原則，也就是說(shuō)在不違背法律的禁止性規(guī)定的前提下，民事主體在簽訂民事合 同時(shí)，可以自由決定合同的內(nèi)容，不需要有特別的法律依據(jù)，其遵循的是 法不禁止即自由 的原則。但在行政合同的簽訂中，行政主體的行為方式遵循著 法無(wú)授權(quán)即禁止 的原則。因此，作為合同一方的行政主體都有自己的權(quán)限，行政合同的依據(jù)不能僅僅是雙方的合意。 《征收補(bǔ)償條例》第 25條開(kāi)宗明義地說(shuō)協(xié)議的簽訂依照本條例的規(guī)定，可見(jiàn)《征收補(bǔ)償條例》的性質(zhì)屬于行政法規(guī)確定無(wú)疑。也就是說(shuō)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂雖然由征收部門(mén)與被征收人自由協(xié)商，但前提是必須按照《征收補(bǔ)償條例》的規(guī)定簽訂。 協(xié)議的目的。民事合同的主體基于自身私益 的最大化簽訂合同，合同的目的呈現(xiàn)單一的私益性。由于行政主體的參與，使得行政合同簽訂的目的區(qū)別于單純的私益性而具有了公益性。而在行政合同的行政性與合同性之間，行政性應(yīng)是其基本的屬性，合意性是對(duì)傳統(tǒng)行政性的修正，使行政性行為的行使方