【正文】 探析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中的提示規(guī)則　　　　摘要: 為因應(yīng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，我國(guó)《侵權(quán)行為法》第36條規(guī)定了絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，確立了此類侵權(quán)責(zé)任的明知規(guī)則與提示規(guī)則。但是，依據(jù)該法，提示規(guī)則并非絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責(zé)條款，其要求絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)行為是否存在承擔(dān)審查義務(wù)，與立法初衷相悖，引發(fā)實(shí)務(wù)中的種種弊端。本文認(rèn)為，絡(luò)服務(wù)提供者缺乏承擔(dān)審查義務(wù)的能力，因此應(yīng)該免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達(dá)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的立法目的。 　　關(guān)鍵詞: 絡(luò)服務(wù)提供者 絡(luò)侵權(quán) 明知規(guī)則 提示規(guī)則 審查義務(wù) 引言 隨著互聯(lián)世界與現(xiàn)實(shí)世界在生活模式及經(jīng)濟(jì)利益上的對(duì)接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)世界中。因互聯(lián)技術(shù)上的獨(dú)有特征，絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對(duì)侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實(shí)踐提出了新的要求。我國(guó)新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國(guó)現(xiàn)存絡(luò)侵權(quán)行為的特性，即大多通過(guò)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺(tái)來(lái)進(jìn)行的情況，從特殊責(zé)任主體的角度入手，對(duì)絡(luò)侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過(guò)靈活運(yùn)用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實(shí)施絡(luò)侵權(quán)的行為人與絡(luò)服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔(dān)連帶責(zé)任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄?。下文將以提示?guī)則為對(duì)象，以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為文本，對(duì)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行研究。一、對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的分析 我國(guó)關(guān)于絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，集中見于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款——明知規(guī)則 我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定：“絡(luò)服務(wù)提供者知道絡(luò)用戶利用其絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條前半段與《信息絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學(xué)基礎(chǔ)為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國(guó)外立法例中，美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責(zé)任的20XX年第31號(hào)指令第44條，也均規(guī)定絡(luò)服務(wù)提供者在明知用戶利用其服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)活動(dòng)時(shí)，如不采取必要措施，將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。理論上，絡(luò)服務(wù)提供者，作為絡(luò)信息發(fā)布和匯總平臺(tái)的管理者，是可以對(duì)所有的信息進(jìn)行監(jiān)控和管理的。然而在實(shí)踐上，由于絡(luò)服務(wù)提供者所面對(duì)的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過(guò)以主動(dòng)出擊的模式去尋找在其平臺(tái)之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟(jì)和效率上已非可能。 但是，經(jīng)濟(jì)成本和效率方面的考慮，其目的在于促進(jìn)互聯(lián)的發(fā)展，而不能成為絡(luò)服務(wù)提供者逃避責(zé)任的理由。因此，本著最大程度救濟(jì)受害人的立法目標(biāo)，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，主觀存有過(guò)錯(cuò)且對(duì)直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的絡(luò)服務(wù)提供者，與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過(guò)擴(kuò)大責(zé)任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過(guò)錯(cuò)、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。 主觀過(guò)錯(cuò)。如果絡(luò)服務(wù)提供商知道絡(luò)用戶利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)。當(dāng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時(shí)，如果其不履行監(jiān)管義務(wù)而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)處理，那么就可以合理地推斷其對(duì)于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了絡(luò)服務(wù)提供商自身的主觀過(guò)錯(cuò)。 直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)僅指沒(méi)有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責(zé)任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，是已發(fā)生了用戶通過(guò)其提供的服務(wù)，進(jìn)行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。 存在共同侵權(quán)行為?！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖藯l第1款規(guī)定：　　“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！币罁?jù)我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國(guó)民法中，對(duì)于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，并不要求實(shí)施共同侵權(quán)行為的數(shù)個(gè)行為人具有共同的過(guò)錯(cuò)，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。與此相應(yīng)，依明知規(guī)則，當(dāng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)對(duì)該侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行無(wú)限制的傳播，那么其在客觀上，便實(shí)施了通過(guò)提供信息發(fā)布平臺(tái)的方式幫助侵權(quán)人達(dá)到侵權(quán)目標(biāo)的共同侵權(quán)行為。 共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過(guò)絡(luò)進(jìn)行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨(dú)立架設(shè)絡(luò)平臺(tái)的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)絡(luò)侵權(quán)行為，均是通過(guò)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達(dá)成其侵權(quán)目標(biāo)的。因此，絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的絡(luò)服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。（二） 《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款——提示規(guī)則 《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“絡(luò)用戶利用絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的