【正文】 上市公司并購重組法律解讀目錄一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題 2（一）“收購”的法律界定問題 3“收購”的法律含義 3投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題 3收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題 4（二）“一致行動人”的法律界定問題 5上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題 5關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題 6控股股東通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題 6（三）要約豁免問題 7國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題 7“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題 8“上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)困難”的認(rèn)定問題 9有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題 9發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題 10外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請要約豁免問題 10（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點問題 10（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題 12通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 12通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 12持股30%以下的投資者通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持上市公司股份 13（六）持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題 14增持前投資者已經(jīng)為上市公司第一大股東的情形 15增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形 15（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題 15中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形 15中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形 16（八）特殊機構(gòu)投資者持股變動的信息披露和交易限制問題 16全國社會保障基金 16證券投資基金 18合格境外機構(gòu)投資者 18境外BVI公司 20二、上市公司重大資產(chǎn)重組中的法律實務(wù)問題 20（一）上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題 20正在被立案調(diào)查的上市公司進入重大資產(chǎn)重組程序問題 20股東大會決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題 21重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核準(zhǔn)再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題 21重大資產(chǎn)重組方案被重組委否決后的處理程序問題 22涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組終止的同時啟動新的重大資產(chǎn)重組程序問題 22（二）業(yè)績承諾補償問題 22股份補償方式 23現(xiàn)金補償方式 25（三）擬購買（注入）資產(chǎn)的相關(guān)問題 25擬購買（注入）資產(chǎn)存在被大股東及其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用情形的處理問題 25擬購買（注入）資產(chǎn)自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益的相關(guān)處理問題 26擬購買（注入）或者出售資產(chǎn)的比例計算問題 27（四）借殼上市的審核標(biāo)準(zhǔn)問題 27有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管政策 28有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管案例 29（五）上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題 29IPO公司的控股股東和實際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓 30上市公司并購重組完成后控股股東所持股份的轉(zhuǎn)讓 30（六）破產(chǎn)重整問題 31出資人組會議網(wǎng)絡(luò)投票問題 32破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解成功后各地法院的協(xié)調(diào)問題 34對破產(chǎn)重整計劃草案強制裁定權(quán)問題 36濫用破產(chǎn)重整制度問題 37信息披露義務(wù)履行問題 38（七）重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因與案例分析 38擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵 38擬注入的資產(chǎn)定價不公允（預(yù)估值或評估值過高） 41擬注入資產(chǎn)的評估方法不符合規(guī)定 43重組方關(guān)于業(yè)績承諾等的履約能力存在不確定性 44重組方案未有利于上市公司提高盈利能力和解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易 45一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題（一）“收購”的法律界定問題“收購”的法律含義原《證券法》和2006年1月1日起生效的新《證券法》均未界定何為“收購”。2002年制定的《上市公司收購管理辦法》第二條規(guī)定，收購是指收購人持有或者控制上市公司的股份達到一定比例或者程度，“導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權(quán)的行為”。根據(jù)上述規(guī)定，無論投資者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制權(quán)，即是收購。隨著“兩法”的修訂，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱《收購辦法》）為與新《證券法》相銜接，取消了上述定義，并根據(jù)新《證券法》第四章“上市公司的收購”的有關(guān)規(guī)定，對達到不同比例的股份增持行為作了系統(tǒng)規(guī)定，進一步強化了信息披露、強制要約等監(jiān)管要求。由于規(guī)則的上述調(diào)整，當(dāng)前理論界和實務(wù)界形成了有關(guān)收購法律含義的三種觀點：（1） 第一種觀點：收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權(quán)的行為。所謂的“控制權(quán)”，根據(jù)新《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定，是指:（一）成為公司持股50%以上的控股股東；（二）可支配的公司股份表決權(quán)超過30%；（三）能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響，等等。（2） 第二種觀點：收購是指取得對上市公司控制權(quán)的行為。這也是2002年制定的《上市公司收購管理辦法》所持的觀點。這一觀點與第一種觀點的差異主要在于，這一觀點不將鞏固控制權(quán)的股份增持行為視為收購。（3）第三種觀點：取得股份超過上市公司已發(fā)行股份30%的才是收購。該種觀點認(rèn)為，投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%但成為上市公司第一大股東的情形不構(gòu)成收購。其理由是，新《上市公司收購管理辦法》取消了2002年制定的《上市公司收購管理辦法》有關(guān)“收購”的定義，且監(jiān)管機構(gòu)也從未再公開表態(tài)其將堅持或者基本堅持原有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此舉本身即意味著對原有判斷標(biāo)準(zhǔn)的放棄或者變更。另外，新《上市公司收購管理辦法》第二章只是要求增持股份不超過已發(fā)行股份30%的投資者（而非收購人）進行信息披露，盡管有些披露內(nèi)容與收購報告書已經(jīng)基本一致（特別是，其中包含了披露投資者符合收購人的資格條件、具備收購的實力等要求），但這充其量只是表明監(jiān)管機構(gòu)參照了收購的有關(guān)條件對其進行管理。有些市場主體持這一觀點。目前，在監(jiān)管實務(wù)中，證監(jiān)會和證券交易所均持第一種觀點即收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權(quán)的行為，并按此理解與適用《證券法》、新《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題新《證券法》第九十八條規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。《上市公司收購管理辦法》第七十四條進一步明確規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊笫€月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。收購人在被收購公司中擁有權(quán)益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進行轉(zhuǎn)讓不受前述十二個月的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定”?！蹲C券法》第九十八條規(guī)定旨在保證公司控制權(quán)變化后保持相對穩(wěn)定，避免公司控制權(quán)的頻繁變化，導(dǎo)致公司管理層不斷變動，公司經(jīng)營陷入混亂，特別是防范收購人利用上市公司收購謀取不當(dāng)利益后金蟬脫殼。此外，從收購人的角度看，由于不能立即退出，會引導(dǎo)收購人決策前，必須對上市公司進行充分審慎的調(diào)查，避免投資決策失誤。該條有關(guān)股份鎖定期的安排，是以上市公司控制權(quán)是否變化為標(biāo)準(zhǔn)的。因此，中國證監(jiān)會上市部在2009年12月14日發(fā)給上交所的《關(guān)于上市公司收購有關(guān)界定情況的函》(上市部函[2009]171號)中明確指出，對于投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%，但成為上市公司第一大股東的情形，由于該投資者可能已經(jīng)能夠?qū)ι鲜泄窘?jīng)營決策施加重大影響，甚至已經(jīng)取得公司的實際控制權(quán)，因此屬于收購行為，應(yīng)當(dāng)適用《證券法》第九十八條有關(guān)股份鎖定的規(guī)定。國通管業(yè)案例便是屬于此種情形的典型案例。2008年9月3日，國通管業(yè)（600444）第二大股東安徽國風(fēng)集團有限公司（以下稱國風(fēng)集團，持有該公司11,997,360股，%）與第一大股東巢湖市第一塑料廠（以下稱巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，%）于2008年9月3日簽署了《企業(yè)兼并協(xié)議》，協(xié)議約定國風(fēng)集團采取承債的方式整體并購巢湖一塑。%的股份，至此國風(fēng)集團直接和間接合計持有國通管業(yè)24,482,640股，%，成為國通管業(yè)的第一大股東和實際控制人。但相關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為，雖已成為國通管業(yè)第一大股東，但持股比例低于30%，不構(gòu)成收購，因此未履行收購的相關(guān)程序和信息披露義務(wù)，后被監(jiān)管部門責(zé)令改正和處分。收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題《證券法》第九十八條和《上市公司收購管理辦法》第七十四條均規(guī)定，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。因此，收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定對于正確適用上述規(guī)定尤為重要。為了正確理解與適用《證券法》第九十八條和《上市公司收購管理辦法》第七十四條的規(guī)定，中國證監(jiān)會于2011年1月17日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第七十四條有關(guān)通過集中競價交易方式增持上市公司股份的收購?fù)瓿蓵r點認(rèn)定的適用意見——證券期貨法律適用意見第9號》，提出適用意見如下：（1）收購人通過集中競價交易方式增持上市公司股份的，當(dāng)收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成。自此，收購人持有的被收購公司的股份，在12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（2）在上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的當(dāng)事人，自上述事實發(fā)生之日起一年后，擬在12個月內(nèi)通過集中競價交易方式增加其在該公司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%，并擬根據(jù)《收購辦法》第六十三條第一款第（二）項的規(guī)定申請免除發(fā)出要約的，當(dāng)事人可以選擇在增持期屆滿時進行公告，也可以選擇在完成增持計劃或者提前終止增持計劃時進行公告。當(dāng)事人在進行前述公告后，應(yīng)當(dāng)按照《收購辦法》的相關(guān)規(guī)定及時向證監(jiān)會提交豁免申請。根據(jù)《證券法》第八十五條的規(guī)定，“投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司”。也就是說，除了集中競價交易收購?fù)?，還存在要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。上述《證券期貨法律適用意見第9號》雖然只規(guī)定了集中競價交易收購方式下收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定原則，但我們認(rèn)為，該認(rèn)定原則同樣適用于要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。質(zhì)言之，如果投資者采取了集中競價交易收購、要約收購、協(xié)議收購或其他收購方式中的一種或者多種方式對一上市公司進行收購時，當(dāng)收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成，其所持該上市公司的所有股份在之后十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（二）“一致行動人”的法律界定問題上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。據(jù)此，一些上市公司股東提出，一致行動是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實。因此，只有在增持上市公司股份時才會造成共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量和構(gòu)成一致行動，在減持上市公司股份時，會造成其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的減少，不構(gòu)成一致行動。對于上述觀點，中國證監(jiān)會上市部在其于2009年10月14日發(fā)給深交所的《關(guān)于上市公司股東減持股份有關(guān)問題的復(fù)函》（上市部函[2009]144號）中予以了否定?！稄?fù)函》認(rèn)為，按《證券法》第八十六條規(guī)定，投資者持有或者通過協(xié)議，其它安排與他人共同持有上市公司的股份達到5%或達到5%后，無論增加或者減少5%時，均應(yīng)當(dāng)履行報告和公告義務(wù)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第十二、十三、十四以及八十三條進一步規(guī)定，投資者及其一致行動人持有的股份應(yīng)當(dāng)合并計算，其增持、減持行為都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行相關(guān)信息披露及報告義務(wù)。《上市公司收購管理辦法》稱一致行動情形，包括《收購辦法》第八十三條第二款所列舉的十二條情形，如無相反證據(jù)，即互為一致行動人，該種一致行動關(guān)系不以相關(guān)持股主體是否增持或減持上市公司股份為前提。如同有關(guān)法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定，并不以相關(guān)方發(fā)生關(guān)聯(lián)交易為前提。關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題按照《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第三條的有關(guān)規(guī)定，與自然人關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、兄弟姐妹等近親屬為其關(guān)聯(lián)自然人。2009年，在中國證監(jiān)會對四環(huán)藥業(yè)股份有限公司及相關(guān)當(dāng)事人出具的《行政處罰決定書》（[2009]16號）中，也將兄弟關(guān)系認(rèn)定為關(guān)聯(lián)關(guān)系，由此，自然人及其近親屬屬于《上市公司收購管理辦法》第八十三條第二款第（十二）項“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形。另外，《上市公司收購管理辦法》第八十三條第二款第（九）項規(guī)定，持有上市公司股份的投資者與持有該投資者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等親屬，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的；第（十）項則規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員與其近親屬、近親屬控制的企業(yè)同時持有上市公司股份的，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的；鑒于自然人與其親屬的關(guān)系比第（九）項提及的“自然人所投資的企業(yè)與該自然人的近親屬”的關(guān)系更為直接也更為密切；同時，自然人股東與其近親屬的關(guān)系和第（十）項規(guī)定的情形類似，由此也可以推定，自然人與其親屬屬于第（十二）項“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形。因此，自然人與其配偶、直系親屬、兄弟姐妹等近親屬，如無相反證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一定行動人?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定“本辦法所稱一致行動，