【正文】 09民事訴訟法與仲裁制度科目 ——楊秀清第 1章 民事訴訟與民事訴訟法 民事訴訟 民事糾紛及糾紛解決機(jī)制 民事糾紛：主體平等性 多元化糾紛解決機(jī)制：和解、人民調(diào)解、仲裁與訴訟。其中和解是雙方當(dāng)事人自行解決糾紛的方式，而人民調(diào)解、仲裁與訴訟均借助第三方的力量解決糾紛，但人民調(diào)解與仲裁屬于社會救濟(jì)是民間機(jī)構(gòu)，而訴訟則屬于公力救濟(jì)?！久袷略V訟的特征(公權(quán)性 強(qiáng)制性 程序性) 】 民事訴訟是訴訟行為與訴訟法律關(guān)系的綜合 訴訟行為是發(fā)生在當(dāng)事人、其他訴訟參與人與人民法院之間的行為。 【法院與其他訴訟參與人的活動法院主項(xiàng)的行為。主要指向當(dāng)事人證人，法院主持雙方調(diào)解，開庭，向當(dāng)事人送達(dá)文書，陳述證人證言】 訴訟行為過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即民事訴訟法律關(guān)系。 民事訴訟法 民事訴訟法的效力 ◆ 注意：對人的效力 側(cè)重于法律適用：實(shí)體法與訴訟法適用的區(qū)別、訴訟法與仲裁法適用的區(qū)別，其中實(shí)體法與仲裁法可 以適用外國法，但訴訟法只能適用中國法。 【實(shí)體法是規(guī)范民事權(quán)利義務(wù)主體私權(quán)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是規(guī)范2個人合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系】【仲裁法源于公立和社會救濟(jì)】【訴訟法是公立救濟(jì)，不僅當(dāng)時訴訟參與人要遵守民事訴訟法還涉及到法院審判時遵守的程序法】 第 2 章 民事訴訟法的基本原則和制度 基本原則 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 含義：權(quán)利的相同性與權(quán)利的對應(yīng)性 ◆ 注意與同等原則適用的區(qū)別：平等原則側(cè)重于解決原告與被告行使訴訟權(quán)利的平等性； 而同等原則則側(cè)重于給外國當(dāng)事人以國民的待遇。 辯論原則 內(nèi)容：程序問題與實(shí)體問題，其中，實(shí)體問題包括實(shí)體事實(shí)與實(shí)體法律適用。 【程序問題與實(shí)體問題：實(shí)體的事實(shí)認(rèn)定包括法律適用】 適用于審判程序。 ◆ 注意：當(dāng)事人主張與辯論的對象是法院審理與裁判的對象，(08 年民事訴訟法修正案179條已確定) 當(dāng)事人主張與辯論的事實(shí)與證據(jù)是法院裁判的依據(jù)，對于當(dāng)事人無爭議的事實(shí)，法院可以直接作為裁判的依據(jù)。 處分原則 【重點(diǎn)私權(quán)處分，】 當(dāng)事人處分權(quán)與審判權(quán)相結(jié)合成為貫穿民事訴訟各程序制度的中心線。 內(nèi)容：當(dāng)事人可以處分民事權(quán)利與訴訟權(quán)利，對民事權(quán)利的處分一般通過處分訴訟權(quán)利來實(shí)現(xiàn)。處分原則貫穿于訴訟的全過程。辯論貫穿于訴訟過程。分別表達(dá)是對的可以做廣義或狹義的理解。 辯論和處分均貫穿于訴訟的全過程，是錯的。 【處分原則貫穿于訴訟的全過程審判加執(zhí)行】【辯論貫穿于訴訟過程指定的是審判】 基本制度 合議制度 合議庭的組成因程序的不同而不同。 不同程序中合議庭的組成 程序 合議庭的組成一審程序?qū)徟袉T組成或者審判員與陪審員共同組成，并且陪審員與審判員有同等的訴訟權(quán)利二審程序?qū)徟袉T組成 重審程序原審人民法院按照一審程序另行組成合議庭再審程序原來是一審的，按照一審程序另行組成合議庭；原來是二審的或者上級法院提審的，按照二審程序另行組成合議庭 【陪審員是參與的角色，是參與審理和審判員共同訴訟。只參加爭議的案件。是為了防止法官因職業(yè)倒是事實(shí)的偏差。非爭議案件只是確認(rèn)一種狀態(tài)，合議制的是公式和催告不好陪審員?！俊糇⒁猓?1) 參審制不同于陪審制 (2) 陪審員參加爭議案件的合議庭 2 回避制度 (1) 回避的情形：45條 (2) 回避的決定權(quán)：民事訴訟法第47條： 3 公開審判 【公開審判指案件要不要公開，法定不公開，當(dāng)事人申請不公開】 ◆注意：(1) 不公開審理的案件：涉及國家秘密與個人隱私的案件屬于法定不公開審理案件，離婚案件與涉及商業(yè)秘密案件屬于當(dāng)事人申請不公開審理案件。 (2) 不公開審理與不公開質(zhì)證的區(qū)別：《證據(jù)規(guī)定》第 48 條：涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人 隱私或者法律規(guī)定應(yīng)保密的證據(jù)，不公開質(zhì)證。 【商業(yè)秘密是當(dāng)事人申請不公開，但質(zhì)證不公開】 4 兩審終審制度 掌握實(shí)行一審終審制度的案件：(1) 最高人民法院審理的案件；(2) 適用特別程序、 督促程序、公示催告程序以及破產(chǎn)程序?qū)徖淼陌讣? 【實(shí)行一審終審制度是非爭議的案件一審終審】第3章 主管與管轄 民事訴訟主管 法院主管的概念與范圍 【民訴】 ◆注意勞動爭議的處理方式：和解、調(diào)解、仲裁與訴訟，其中仲裁是訴訟的前置性程序。 【調(diào)解是人民調(diào)解，自愿來做】 法院主管與其他機(jī)關(guān)、社會組織解決民事糾紛的關(guān)系 (1) 與人民調(diào)解委員會 人民調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)階段，人民調(diào)解書不具有與法院生效法律文書同等的法律效力，但具有合同的約束力。 【有調(diào)解的解釋】 (2) 與仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁，或者起訴。但勞動爭議仲裁與農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)容的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁為例外。 級別管轄 確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)◆注意案件的性質(zhì)：專利糾紛案件、海事海商案件 各級人民法院管轄的第一審民事案件 ◆注意中級人民法院管轄的第一審民事案件：民事訴訟法第19條 (1) 重大涉外案件； (2) 在本轄區(qū)有重大影響的案件； (3) 最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。專利糾紛案件、海事海商案件、認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件、撤銷仲裁裁決的案件、仲裁裁決的執(zhí)行案件、不予執(zhí)行仲裁裁決的案件。 最高有權(quán)管轄自己認(rèn)為自己管轄的案件，其他的都是指定?！竞Ｊ路ㄔ簺]有級別】【撤銷仲裁裁決的案件：仲裁法58條 仲裁所在地的中院】【仲裁協(xié)議：仲裁法解釋12條】 地域管轄 一般地域管轄 ◆確定標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人所在地，其中，對于公民而言，其經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地適用。【當(dāng)事人所在地指戶籍所在地】 ◆注意經(jīng)常居住地的判斷(意見第5條)：公民起訴時 連續(xù)居住1年以上的地方，但是公民住院就醫(yī)的地方除外。 原則規(guī)定——被告所在地人民法院管轄(民事訴訟法第22條) 【被告住所地指被告的經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地，例外 民訴法23條】 例外規(guī)定——原告所在地人民法院管轄(民事訴訟法第23條) (1) 對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； (2) 對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； (3) 對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟； (4) 對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。 【對被監(jiān)禁的人：被告單方被關(guān)押 在原告所在地 。雙方都是被監(jiān)禁，對被監(jiān)禁超過1年的有管轄權(quán)。{監(jiān)禁地優(yōu)先原住所地，監(jiān)禁地沒有1年，還是被告住所地管轄}】 ◆ 注意：被告被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng)案件與雙方均被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng)案件確定管轄時的區(qū)別。 意見第 8 條規(guī)定：雙方當(dāng)事人都是被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄；被告被監(jiān)禁或者被勞動教養(yǎng) 1年以上的，由被告被監(jiān)禁地或者被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。 特殊地域管轄 ◆ 特殊地域管轄確定的規(guī)律：【24—33條】 其一、被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)，海難救助費(fèi)用案件與共同海損糾紛案件除外； 其二、密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的重要原則。 【被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)：合同，票據(jù)，保險合同，運(yùn)輸合同，船舶碰撞，交通事故，侵權(quán)糾紛】【密切聯(lián)系的2個精神：管轄的確定要便利于當(dāng)事人的訴訟，便利于法院刑事審判權(quán)】 合同糾紛案件的管轄 (1) 合同糾紛案件的法律規(guī)定 ① 關(guān)于合同糾紛法定管轄的具體規(guī)定：　 第一、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。(《民事訴訟法》第 24 條)第二、如果合同沒有實(shí)際履行，雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。( 《民訴意見》第 18 條)第三、購銷合同履行地按下列情況確定：A 當(dāng)事人在合同中明確約定履行地的，以約定的履行地為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。B 當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書面方式或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定地點(diǎn)為合同履行地【約定和實(shí)際履行地發(fā)生不一致的時候，以實(shí)際為準(zhǔn)?！?。C 當(dāng)事人在合同中對履行地點(diǎn)、 交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的， 或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物,且雙方當(dāng)事人住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。 第四、加工承攬合同。以加工地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。( 《民訴意見》第20 條)② 合同糾紛案件協(xié)議管轄的規(guī)定 第一、合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。( 《民事訴訟法》第25條)第二、合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇 《民事訴訟法》第 25 條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄，選擇管轄的協(xié)議無效，依照 《民事訴訟法》第 24條的規(guī)定確定管轄。( 《民訴意見》第 25 條)　 (2) 合同糾紛案件管轄確定的思路： ① 有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。 ② 法定管轄(沒有協(xié)議管轄或者協(xié)議管轄無效時適用) 第一、被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)； 第二、合同履行地： A、約定的履行地(包括交貨地) 是否明確； B、約定履行地與雙方當(dāng)事人住所地的關(guān)系：在其中一方住所地，該履行地有管轄權(quán)；不在其中一方住 所地，合同實(shí)際履行時有管轄權(quán)，沒有實(shí)際履行時無管轄權(quán)。 C、當(dāng)事人約定履行地后，以書面形式或者雙方一致認(rèn)可的方式變更約定履行地的，以變更后的地點(diǎn)為 合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行為地為合同履行地，對履行地另有約定的除外。 侵權(quán)糾紛案件的管轄 (1) 注意產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)糾紛案件(意見29條) 與因報刊、雜志引起的侵權(quán)糾紛案件。 【新聞作品管轄，執(zhí)行措施考的多。侵權(quán)結(jié)果地的確定】 (2) 注意合同與侵權(quán)的競合問題。 專屬管轄 【排斥法院不排斥仲裁】 {1} 專屬管轄的案件： 民事訴訟法第 34 條：(1) 因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。(2) 因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。(3) 因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 【民事訴訟法第 34 條：專屬特定的法院，特定案件專屬特定法院其他法院不能管轄。針對國內(nèi)涉外都可以。繼承遺產(chǎn)：有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，看經(jīng)濟(jì)價值，不動產(chǎn)排他，不動產(chǎn)之爭是專屬管轄不動產(chǎn)所在地管轄。】 ◆注意：該條規(guī)定的目的在于排斥其他法院的管轄權(quán)，因此，該條規(guī)定既可以適用于國內(nèi)民事訴訟案件，也可以適用于涉外民事訴訟案件。 {2} 專屬于中國法院管轄的案件： 民事訴訟法第 244 條：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同應(yīng)專屬于中國法院。 【民事訴訟法第 244 條：特定的案件專屬我國法院，外國法院不能管】 ◆注意：該條規(guī)定的目的在于排斥外國法院的管轄權(quán)，因此，該條規(guī)定僅適用于涉外民事訴訟案件。 ◆注意：(1) 不動產(chǎn)專屬管轄的確定； (2) 專屬管轄案件之間的排他性； (3) 專屬管轄不得對抗仲裁。 共同管轄與選擇管轄 共同管轄與選擇管轄是一個問題的兩個側(cè)面。 【共同管轄原告可以選擇】 民訴法33條：當(dāng)事人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。 【立案和受理都是訴訟行為嗎？不是，受理是訴訟行為，是法院告訴原告接受了案件。 立案是內(nèi)部的事?！? 裁定管轄 移送管轄 移送管轄系人民法院的自我判斷，即已受理案件的人民法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，即可將案件移送給 其認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院。 【判斷移送做法對不對：如果第一次移送，你起訴我受理，第一次看理由，理由正確做法正確，我移送的理由是，對案件無管轄權(quán)。受移送法院，無論何種理由再移送都錯，因?yàn)橐扑椭荒?次。如果受移送法院沒管轄權(quán)，只能到上級法院指定管轄，而不能移送?！? 移送管轄的次數(shù)：只能1次 ◆管轄恒定問題◆： 【看《最高院關(guān)于管轄恒定問題的解釋》 受理案件的因素，】 (1) 地域管轄的恒定問題：有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，其管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地和行政區(qū)域變更的影響。(意見34條、35條) (2) 級別管轄的恒定問題：訴訟請求的增加不影響管轄權(quán)，除非惡意規(guī)避管轄。 (3) 兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，先立案法院不得移送給其他有管轄權(quán)的法院；法院立案時發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，不得重復(fù)立案；法院立案后發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，應(yīng)移送管轄。(意見 33 條) 指定管轄 受移送人民法院認(rèn)為對移送的案件無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)報請自己的上級人民法院指定管轄。（36條） 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由自己的上級人民法院指定管轄。（37條） 管轄權(quán)發(fā)生爭議協(xié)商不成時，由共同上級人民