【正文】 ：；:；：控 制 權 之 爭爭奪董事會權力實戰(zhàn)手冊 控制權爭奪的案例中，我們發(fā)現(xiàn)，爭奪雙方通過各種合法、違法或模糊的手段，在為對方制造控制障礙的同時，也可能會侵犯股東權益；當控制權的獲得不足以補償收購成本時，有的操作者便損害中小股東的財產(chǎn)權。這種情況有愈演愈烈的趨勢。比如本期封面故事另一篇文章《爭奪董事會。規(guī)則反思》所剖析的“鄭百文重組”、“馬應龍事件”。 在上市公司控制權爭奪越來越復雜的博弈中如何保證廣大股東權益，法律法規(guī)如何不偏離制訂的初衷，是本刊組織這一專題的重點。 一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權與代理權分離，便有可能發(fā)生控制權之爭（控制權之爭按主體可分為7種類型，如附文二）。而促成控制權爭奪的內(nèi)在原因是，上市公司治理結構存在著缺陷（如附文三）。 控制權之爭一旦發(fā)生，各方總會借助法律、技術、政策等手段，各出奇招進行殊死搏斗。從中我們總結出一系列控制與反控制、收購與反收購的經(jīng)典策略。 策略1： 運用股東大會召集權及提案權 戰(zhàn)術1：運用股東大會召集權 2000年8月，“名流投資”取得“幸福實業(yè)”6000萬股法人股而成其第一大股東。“名流”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。在改組董事會的提案遭董事會否決后，“名流”發(fā)起了由提議股東自行召集的上市公司股東大會，結果順利改組董事會，爭得控制權。 2000年，中國證監(jiān)會公布了《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱《規(guī)范意見》），對股東大會的召集權、提案權作出了細致規(guī)定。比如股東只要單獨或聯(lián)合持有公司有表決權的股權總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時股東大會；董事會如拒絕將股東提案提交股東大會決議或拒絕召開股東大會，收購人可決定自行召開臨時股東大會。 此后，“自行召集臨時股東大會”被廣泛運用于股權收購戰(zhàn)中。比如“國際大廈”二股東“河北開元”在2001年自行召集了7次臨時股東大會，要求追究大股東的經(jīng)營責任并改組董事會，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。 戰(zhàn)術2：運用股東大會提案權 提案率最高的事項有董事、監(jiān)事任免、修改章程等。提案權的主要糾紛包括： 1） 提案的有效時間?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時股東大會會議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項的新提案，修改提案應在會議召開前15天公告，否則會議應順延。而2000年5月，在“猴王”股東大會召開前夕，公司5名董事臨時提議召開臨時董事會罷免另外4名董事，并計劃將該議案直接提交股東大會審議，明顯在程序、內(nèi)容諸方面嚴重違規(guī)，后被武漢證管辦制止。 2） 提案分拆的效力。比如在1999年，“申華實業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會會議通知中提出一個完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時卻被申華拆為4個表決事項。結果兩名“君安”董事被罷免，而“君安”擬更換進董事會的兩人卻落選。由于當時找不到解決的法律依據(jù)，君安、申華的矛盾迅速升級。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定：“如將提案進行分拆或合并表決，需征得原提案人同意；原提案人不同意變更的，股東大會會議主持人可就程序性問題提請股東大會做出決定，并按照股東大會決定的程序進行討論?！? 但該規(guī)定仍有不妥之處。股東大會對程序性問題表決，應視為一項新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時提請股東大會表決顯得不太規(guī)范。 3）股東的董事提名權。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴格得可用作反收購的“驅鯊劑”，例如將董事提名權只給原董事會，或要求股東提名的候選人名單要經(jīng)過董事會同意才可提交股東大會決議等。許多紛爭由此而起。 戰(zhàn)術3：股東大會的表決權和表決程序 關于股東表決權、表決程序的糾紛在收購戰(zhàn)中也不少。 1）關聯(lián)方的表決權?！兑?guī)范意見》規(guī)定，在就關聯(lián)交易進行表決時，關聯(lián)股東要回避。但關聯(lián)股東卻千方百計規(guī)避法律，如以形式上的非關聯(lián)股東出面表決或將關聯(lián)交易設計成形式上的非關聯(lián)交易。 2）名義股東表決資格的認定。常見的是名義股東與實際股東不一致引發(fā)的爭議。比如“廣西康達”%的法人股東并非真正出資者，各方對此心知肚明。該股東素來有出席股東大會的權利但無表決權，這在控制權穩(wěn)定時期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點。 3）股東大會的會議期限。股東大會的日程一般是半天或一天。但也有特殊情況，如在“勝利股份”召開股東大會期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對的董事會、監(jiān)事會候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦法未獲股東大會通過，兩套提案無法繼續(xù)表決，只好暫時休會，并于次日繼續(xù)進行。“通百惠”與“勝邦”就會議隔日召開的效力問題各執(zhí)一詞。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會應當保證股東大會在合理的工作時間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議。因不可抗力或其他異常原因導致股東大會不能正常召開或未能做出任何決議的，董事會應向交易所說明原因并公告，并有義務采取必要措施盡快恢復召開股東大會。 4）表決票的管理。在“方正科技”一次股東大會上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權票不翼而飛，董事會、見證律師則堅稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。從此表決票的管理問題引起大家的關注。但至今沒有這方面的法律條款。 戰(zhàn)術4：讓見證律師發(fā)揮作用 法律要求股東大會要有具證券從業(yè)資格的律師出席，并出具法律意見，有時律師的意見會對股東大會的表決結果有重要影響。如“廣西康達”股東大會上，前面提到的一位名義股東被董事會聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權，從而改寫了表決結果策略2： 爭取股東大會控制權 —足量的有效表決權 控制權之爭最終要靠股東大會“改朝換代”或“鳴金收兵”，關鍵在于足量的有效表決權。 決議事項不同，所需有效表決權數(shù)量也不同。股東大會決議可分為普通決議和特別決議。普通決議需出席股東所持表決權的1/2以上通過；特別決議則要2/3以上通過。特別決議事項一般包括增資減資、發(fā)行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。 股東股權并非就是有效表決權，如關聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨表決等情形。國外存在“類別股”概念，如普通股和優(yōu)先股，部分股份無表決權，部分股份有特殊表決權（如雙倍表決權）。一項涉及類別股東權益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對多數(shù)同意才能通過。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項上都有相同的表決權。而國內(nèi)所指的類別股，指普通股中的A、B或H股。1994年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權利前，應當經(jīng)股東大會特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東分別召集會議2/3以上通過才行。 此外，國內(nèi)上市公司的類別股還應包括國有股、法人股、和社會公眾股。由于國有股和法人股大多占據(jù)絕對控股地位，因此憑借這種絕對優(yōu)勢，他們可以很輕松地將自己的意志強加給小股東。因此，承認國有股、法人股、社會公眾股為類別股，并在此基礎上構建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權。 有效表決權包括直接持股、代理權征集和機構投資者或公眾投資者的支持票。直接持股最常見；征集表決權也可以有效提高持股比例；而爭取機構、公眾投資者的支持更可達到事半功倍之效。 一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權，贏得戰(zhàn)役指日可待。當然，反收購方控制著公司及董事會，在控制股東大會運作、控制議案內(nèi)容、控制信息披露、控制決議內(nèi)容等方面極具優(yōu)勢，但如表決權份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。 策略3： 打好股權收購戰(zhàn) 股權收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結構。持股比例偏低或持股結構不穩(wěn)定，都會影響控制權的牢固。根據(jù)上市公司股權分散程度，控制權所需配備的股權額大小不等：一般取得20%30%即可相對控制公司，50%以上則可絕對控制；股權高度分散如三無概念公司，可能不到10%就能當?shù)谝淮蠊蓶|了。 股權穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會有效表決權的2/3以上，這樣即便是特別決議事項，也能保證結果有利于自己。下面談談具體戰(zhàn)術。 第一招：向公司其他股東協(xié)議收購非流通股 能組合成控股權或決定勝負的少數(shù)股權，是控制權爭奪雙方的首選目標。為取得股權，兩方往往相互競價，持股股東深諳手中股權的潛在價值，待價而沽，多以滿意價位套現(xiàn)。 第二招：二級市場增持 流通股價一般遠高于公司非流通股的定價，這對增持人的實力是個考驗，另外還要嚴格遵循信息披露規(guī)則。 第三招：通過拍賣、變賣取得股權 公司原股東所持股權如涉及債務、訴訟等已進入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機拿到股權。不過要小心拍賣風險，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價偏高導致收購成本抬高。 第四招：股權先托管，后過戶 如國有股未取得相關批文暫時無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買方可先期支付定金或保證金換取股權的托管權，包括表決權、收益權等。當然托管只是權宜之計，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能。 第五招：標購即要約收購 《證券法》規(guī)定持有30%股份以上的收購者負有“要約收購”的義務，證監(jiān)會對強制要約義務的豁免手續(xù)也越來越嚴格。2000年初幾起收購案未被豁免而流產(chǎn)后，30%的持股比例成為收購雷區(qū)，大量“29%”式收購應運而生，成為規(guī)避全面要約義務的新對策（有關標購的詳細闡述，見附文四）。 標購是爭奪控制股權雙方的激烈對抗，國外較流行，國內(nèi)則尚未出現(xiàn)成熟案例。值得一提的是1994年光大國際信托投資公司在STAQ系統(tǒng)公開標購廣西玉柴法人股事件。短短3天標購期，成其第3大股東。 第六招：一致行動人持股，提高持股比例 由于受要約收購等制度限制，或出于實際需要，爭購方往往與其他關聯(lián)方共同持股奪取控制權，隨之而生“一致行動人”制度。目前“一致行動人”在控制權戰(zhàn)爭中益發(fā)顯得舉足輕重。 1993年“寶延風波”就因“一致行動人”問題引起激烈爭議—當初“寶安”通過兩家關聯(lián)企業(yè)（一致行動人）大量購入延中股票而未披露。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持“方正”%股權，卻因6家“一致行動人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實6家“一致行動人”除2家屬“裕興”關聯(lián)企業(yè)，其余均無關聯(lián)；