【正文】 「摘要」本文通過對間接代理法律概念的重新認識和界定，以及與英美法隱名代理制度①比較分析，得出中國雖然不存在歐洲中世紀的間接代理概念，但是存在今天意義上的間接代理的結(jié)論。但是我國的間接代理制度沒有一個完整的理論框架，而且在理論和實踐意義上還存在很多缺陷。基于以上認識，以完善我國代理制度體系，促進人民生活質(zhì)量提高和發(fā)展社會經(jīng)濟為目的，我試圖重構(gòu)中國間接代理制度。 「關(guān)鍵詞」直接代理 間接代理 顯名代理 隱名代理 不公開本人身份的代理 一、問題的提出 我國《民法通則》在第四章第二節(jié)代理中明確規(guī)定代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行紀合同和委托合同中分別對行紀人或代理人以自己名義為委托人或被代理人的利益為行紀或代理行為做了規(guī)定?！逗贤ā返倪@些規(guī)定雖然一定程度上適應(yīng)了我國市場經(jīng)濟和對外貿(mào)易的發(fā)展，有其進步性，但是由于《合同法》并沒有解釋其制度根源，因此導致了一系列的紛爭，最具代表性的爭論是這些規(guī)定是否是關(guān)于間接代理的規(guī)定？有的學者認為，中國沒有間接代理，這些規(guī)定不屬于間接代理。有的學者認為這些規(guī)定便是間接代理制度的體現(xiàn)。制度根源的不明確，不僅導致了代理制度的理論框架松散不成體系，更抑制了這些規(guī)定的再度發(fā)展和完善。 因為我國國民對生活質(zhì)量的要求逐漸提高，要求法律對弱勢群體人性化關(guān)懷的呼聲漸高，以及具有商事特征的行為滲透到各個民事領(lǐng)域，又因為市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，尤其是對外貿(mào)易的擴大和繁榮，挖掘上述規(guī)定的制度根源，系統(tǒng)的解決存在于這些規(guī)定之中的理論和實踐上的矛盾和紕漏，建立關(guān)于代理的完善體系成為現(xiàn)今不可忽視的重要課題。 二、間接代理的法律界定 （一）間接代理概念的重新界定 間接代理的概念出現(xiàn)在歐洲中世紀。它的出現(xiàn)基于兩個不容忽略的背景：其一，在羅馬法早期，因為羅馬法嚴格奉行“債只能自為”，即“任何人之所為，均是為其自己所為”⑴的法律原則，無論在普通民事領(lǐng)域還是商事領(lǐng)域，代理制度都受到嚴格否認。其二，歐洲中世紀，手工業(yè)分工的擴大和地區(qū)生產(chǎn)的專門化，使商品交換更加頻繁，區(qū)域性的市場擴大，國際貿(mào)易進一步發(fā)展。正是在這樣的背景之下，間接代理制度應(yīng)運而生。間接代理制度以“債只能自為”的觀點為基礎(chǔ)，指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人的制度。并且，當時間接代理制度主要體現(xiàn)在行紀制度上，行紀人受他人的委托以辦理商品購入、販賣或者其他交易事務(wù)并收取一定傭金的。 19世紀，隨著直接代理作為一種意識形態(tài)顯現(xiàn)出來，近現(xiàn)代法典紛紛承認了直接代理，并甚至將直接代理等同于代理。例如，1804年《法國民法典》⑵第1984條規(guī)定：委托或代理是指，一人依此授權(quán)另一人以委托人的名義，為委托人完成某種事務(wù)的行為。法國的商事代理也僅限于直接代理，《法國商法典》⑶中1991年6月25日第91－ 593號《關(guān)于商業(yè)代理人與其委托人之間關(guān)系的法律》第一條第一款規(guī)定，商業(yè)代理人指，作為獨立職業(yè)，不受雇用合同約束，以制造商，工業(yè)者，商人或其他商業(yè)代理人名義，為他們利益進行談判，并通常簽訂采購，銷售，租賃或提供服務(wù)的合同，且將其作為經(jīng)常性的職業(yè)的代理人。又例如1900年《德國民法典》⑷第 164條第一款明確規(guī)定：代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接為被代理人和對被代理人發(fā)生效力。可見，直接代理作為一種歸屬規(guī)范已經(jīng)為時代所接受，“債只能自為”的思想已經(jīng)隨著直接代理的出現(xiàn)枯萎凋零。 隨著“債只能自為”思想的失落，間接代理制度失去其得以存在的一塊異常重要的理論基石，其地位發(fā)生了極大的動搖，類似中世紀間接代理的制度僅在很有限的領(lǐng)域出現(xiàn)。根據(jù)《德國商法典》⑸第84條第一款規(guī)定，締約代理人須以企業(yè)主名義成立交易，僅承認媒介代理人可以以自己名義為代理。又根據(jù)我國《合同法》委托合同一章402條和403條規(guī)定，受托人可以以自己的名義為合同行為。另外，根據(jù)《德商民法典》，《法國商法典》，我國《民法通則》及其他一些大陸法系的商法典或商事規(guī)范，行紀人必須以自己的名義為委托人進行活動。 說是類似，是因為很容易發(fā)現(xiàn)，雖然“以行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為”這一構(gòu)成要件沒有發(fā)生改變，但對于法律效果的規(guī)定已經(jīng)有了重大的變遷。《德國商法典》中的媒介代理因為代理人并不需要簽訂合同，因此也無明確規(guī)定此種代理行為的法律效果的必要。我國《合同法》委托合同一章402條和 403條在具體構(gòu)成要件上借鑒了英美法系的隱名代理制度，并在法律效果中規(guī)范了受托人披露義務(wù)，委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)等。雖然行紀合同的規(guī)范中，基本沿用中世紀間接代理制度的法律效果，但也發(fā)生了很大變化，例如《德國商法典》⑹第392條第二款規(guī)定了委托人在債權(quán)未行讓與時有不可主張的債權(quán)。 基于以上論述，我們可以認為，間接代理的概念應(yīng)該到了被重新界定的時候。因為法律概念的定義不僅應(yīng)揭示出該概念所包含的基本內(nèi)容與本質(zhì)特征，而且應(yīng)該與時俱進，不能拘泥于傳統(tǒng)的，已不合時宜的理解。 基于以上論述，我認為，今天的間接代理概念應(yīng)重新定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。法律效果在這個概念中的缺失并不會導致概念的不穩(wěn)定和不全面，而是有助于各國間接代理制度的本土化發(fā)展。用一句話說就是：有時候模糊即精確。 （二）間接代理制度與英美隱名代理制度的比較分析 在英美法中，代理法是一個獨立的法律部門，如《美國代理法重述》規(guī)定了美國的代理制度。普通法將代理區(qū)分為三種公開本人姓名的代理（顯名），不公開本人姓名的代理（隱名），和不公開本人身份的代理。⑺顯名代理指表意人表明其意思表示的法律后果由他人承擔，因此代理須以本人名義為之。顯名對相對人來說，在于使其能識別代理人為代理人，并知道他的法律關(guān)系中真正對方當事人是誰，以在符合信賴的條件下接受代理人的行為。所以代理人之顯名，必須公示。⑻隱名代理指未表明本人為何人，只表明為代理人行為。不公開本人身分的代理指以自己名義，為本人利益考慮而為法律行為。英美法中并沒有嚴格的民事代理和商事代理之分。 對于間接代理制度與英美法系隱名代理制度之間的關(guān)系，基本上可以