論中國間接代理制度之重構(gòu)(存儲版)
【正文】 型。適用特別法優(yōu)于普通法的原則，并且特別法沒有明確規(guī)定的，適用普通法中有關(guān)規(guī)定。 其取得經(jīng)紀(jì)資格證書或?qū)I(yè)經(jīng)紀(jì)資格證書的成員必須必須達(dá)到法定人數(shù)。 行紀(jì)和商事間接代理也有以下兩點不同：其一，雖然按照國家工商行政管理局《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》，行紀(jì)和商事間接代理的主體資格認(rèn)定，經(jīng)紀(jì)組織設(shè)立以及基本義務(wù)都相同，但是，行紀(jì)人的活動還要遵循《合同法》中行紀(jì)合同一章。而以上分類填補了這個漏洞。 在代理人告知了為代理行為，而沒有告知被代理人具體情況的時候，法律行為的效果應(yīng)首先由代理人承擔(dān)。而作為代理人，由于他拒絕告訴被代理人具體情況是出于保護被代理人的某些利益，間接的，也是為了自己的某些利益，如高額報酬等，因此代理人也必須承擔(dān)一定的風(fēng)險。被代理人和代理人不得濫用單方?jīng)Q定權(quán)，否則代理關(guān)系另一方可以主張拒絕履行的抗辯。 以上分類及法律效果的擬訂可以一并適合于民事間接代理，商事間接代理及行紀(jì)領(lǐng)域。雖然事實上借鑒了德國法和英美法系的一些東西，但無論從宏觀上，構(gòu)成要件上，還是法律效果上看，我國的間接代理制度都有其鮮明的特點。 五，雖然歐洲中世紀(jì)的間接代理制度走向衰落，但這并不意味著，間接代理制度已經(jīng)失去了其價值，相反，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國際貿(mào)易的繁榮，今天意義上的間接代理將在民商事領(lǐng)域發(fā)揮其巨大的作用。 「注釋」 ⑶《法國商法典》金邦貴 譯，中國法制出版社，第4頁 ⑾《代理法律制度研究》江帆著，中國法制出版社，第122頁 ⒀《合同法要義與案例析解（分則）》房紹坤、郭明瑞主編，中國人民大學(xué)出版社，第613頁 ⑸《德國商法典》杜景林 盧諶 譯，中國政法大學(xué)出版社，第33頁商事間接代理是民事間接代理的特別法，行紀(jì)又是商事間接代理的特別法。 五、結(jié)語如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)的時間或手續(xù)等問題在代理人與被代理人的合同或約定中沒有予以明確規(guī)定或沒有予以合理規(guī)定，應(yīng)適用上述試擬的法律強制性規(guī)定。試擬法律對該問題的強制性規(guī)定：債權(quán)必須一并轉(zhuǎn)讓，債務(wù)必須一并承擔(dān)。 因為在這種情況下，第三人同意與一個不愿告訴被代理人具體情況的代理人訂立合同，說明第三人愿意承擔(dān)這種風(fēng)險，也說明他在訂立合同時就已經(jīng)表示承認(rèn)了代理人的代理身份，也同意了代理人為代理行為后的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，被代理人的債務(wù)承擔(dān)。這樣區(qū)分較《合同法》402條和403條更詳細(xì)，也更具可操作性。其三，民事間接代理的代理人可以是一般公民，法人，或其他經(jīng)濟或非經(jīng)濟組織。 最后，應(yīng)當(dāng)說明的是民事間接代理，商事間接代理，行紀(jì)之間的關(guān)系。同上，這雖然方便快捷，但是為我國目前代理制度所不許的。而且，有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)卻不一定有報關(guān)權(quán)，如果沒有報關(guān)權(quán)，必須委托報關(guān)單位代理報關(guān)。但是歐洲中世紀(jì)間接代理制度的衰落，并不阻礙今天意義上的間接代理制度在民商事領(lǐng)域的崛起。而受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為更多的涉及到代理權(quán)授予的問題，以及受托人，委托人和第三人之間的問題。其三，委托代理中代理人死亡或喪失民事行為能力，作為被代理人或者代理人的法人終止，委托代理終止；法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人喪失民事行為能力的，法定代理或者指定代理終止。這樣看來，委托人不得介入的情況占了幾乎大多數(shù)合同，委托人介入權(quán)反成了例外規(guī)定。即使他能夠證明對方當(dāng)事人知道他實際上以代理資格代定合同，他也必須對該合同承擔(dān)責(zé)任。英美法系隱名代理制度以受托人客觀上是否告知代理關(guān)系存在，是否明確告知被代理人身份為代理種類的區(qū)分點?？梢姡覈泻贤徽录瓤梢赃m用于民事領(lǐng)域，也可以適用于商事領(lǐng)域。我國將此類代理規(guī)范于《合同法》委托合同一章中的402條和403條，以及行紀(jì)合同一章。 歐洲中世紀(jì)的間接代理制度比英美法系隱名代理制度更加重視概念的抽象以及嚴(yán)格遵循這一時期的意識形態(tài)。⒁這一普通規(guī)則的特點之一是體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人合同約定的契約自由精神，但并沒有賦予委托人承擔(dān)債務(wù)后的介入權(quán)。值得注意的是，英美法系各國對隱名代理的法律效果也規(guī)范的非常不同。因此，從法律規(guī)定的構(gòu)成要件看，隱名代理和不公開本人身份的代理可以看成間接代理的再分類。 在英美法中，代理法是一個獨立的法律部門，如《美國代理法重述》規(guī)定了美國的代理制度。法律效果在這個概念中的缺失并不會導(dǎo)致概念的不穩(wěn)定和不全面，而是有助于各國間接代理制度的本土化發(fā)展?？梢?，直接代理作為一種歸屬規(guī)范已經(jīng)為時代所接受，“債只能自為”的思想已經(jīng)隨著直接代理的出現(xiàn)枯萎凋零。并且，當(dāng)時間接代理制度主要體現(xiàn)在行紀(jì)制度上，行紀(jì)人受他人的委托以辦理商品購入、販賣或者其他交易事務(wù)并收取一定傭金的。 （一）間接代理概念的重新界定 我國《民法通則》在第四章第二節(jié)代理中明確規(guī)定代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為。 間接代理制度以“債只能自為”的觀點為基礎(chǔ)，指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生效力，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人的制度。又例如1900年《德國民法典》⑷第 164條第一款明確規(guī)定：代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接為被代理人和對被代理人發(fā)生效力。另外，根據(jù)《德商民法典》，《法國商法典》，我國《民法通則》及其他一些大陸法系的商法典或商事規(guī)范，行紀(jì)人必須以自己的名義為委托人進行活動。 基于以上論述，我認(rèn)為，今天的間接代理概念應(yīng)重新定義為：指行為人以自己名義，為本人利益考慮，而為法律行為。英美法中并沒有嚴(yán)格的民事代理和商事代理之分。⑿而隱名代理和不公開本人身份的代理都符合該間接代理的特點，它們的不同僅在于是否向第三人公開自己是以代理人的身份為法律行為。而今天各國的間接代理的法律效果，因為要立足于各國不同的文化和實踐，并不完全統(tǒng)一。即使是披露了本人身份之后也是如此。 我國法沒有歐洲中世紀(jì)間接代理的概念，但是存在著今天意義上的間接代理。但是，同時也可以認(rèn)定，委托合同也是商事規(guī)范，因為根據(jù)工商行政管理局《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第2條和第16條的規(guī)定，委托合同中規(guī)范的的間接代理人如果要以經(jīng)紀(jì)人的身份活動，必須要取得經(jīng)紀(jì)資格證書，并且經(jīng)所在地工商行政管
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