【正文】 目 錄第一章 同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易泛談第二章 定義及規(guī)則一、《公司法》相關(guān)規(guī)定二、《深交所上市規(guī)則》(2008年修訂)相關(guān)規(guī)定（第十章　關(guān)聯(lián)交易）三、會計上的關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易定義四、IPO管理辦法 相關(guān)規(guī)定五、其他 相關(guān)規(guī)定（一）深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引（）（二）上市公司章程指引（證監(jiān)公司字[2006]38號）（三）上市公司股東大會規(guī)則（證監(jiān)發(fā)[2006]21號）（四）上市公司信息披露管理辦法(2007年1月30日證監(jiān)會令第40號)（五）上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引（2011年5月1日執(zhí)行）（最新規(guī)定）（六）中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見（證監(jiān)發(fā)[2004]9號）（七）關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司財務(wù)信息披露質(zhì)量的通知（證監(jiān)會計字[2004]1號）（八）《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)[2003]56號）（九）上市公司治理準(zhǔn)則(2002年1月7日證監(jiān)發(fā)[2002]1號)第三章 示意圖及比較一、 上交所上市規(guī)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)方示意圖二、深交所上市規(guī)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)方示意圖三、滬深交易所上市規(guī)則關(guān)于關(guān)聯(lián)方界定的比較四、企業(yè)會計準(zhǔn)則36號規(guī)定的關(guān)聯(lián)方示意圖五、企業(yè)會計準(zhǔn)則36號與上市規(guī)則對關(guān)聯(lián)方界定的比較第四章關(guān)聯(lián)交易之保代培訓(xùn)總結(jié)第一部分：關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定第二部分：關(guān)聯(lián)交易處理應(yīng)關(guān)注的問題第三部分：關(guān)聯(lián)交易的處理方式第四部分 相關(guān)案例第五章關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化一、關(guān)聯(lián)交易的判斷和規(guī)范等問題二、減少關(guān)聯(lián)交易的幾種常用方法 三、關(guān)于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的規(guī)定 四、關(guān)注幾種常見的不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化 五、關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化成為首發(fā)申請被否理由之一的相關(guān)案例 六、因關(guān)聯(lián)交易披露等問題受行政處罰的上市公司第六章 相關(guān)案例前言同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易，每個項(xiàng)目都會碰到的問題，每個項(xiàng)目進(jìn)行資產(chǎn)、業(yè)務(wù)處理都會進(jìn)行圍繞調(diào)整關(guān)聯(lián)方、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的角度進(jìn)行（股東的布局、資產(chǎn)業(yè)務(wù)的布局）。因?yàn)橥瑯I(yè)競爭是禁止的、需要被清理的，一旦發(fā)現(xiàn)或者被懷疑基本上會被勸退要求清理或者會被否決；因此 ，同業(yè)競爭僅僅在法規(guī)部分有涉及，本小組此次重點(diǎn)講述關(guān)聯(lián)交易部分。關(guān)聯(lián)交易講稿，具體圍繞以下幾個要點(diǎn)： 有存在合理性（盡量避免關(guān)聯(lián)交易、逐步減少。關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化是否真實(shí)、合理，真轉(zhuǎn)還是假轉(zhuǎn)，是否存在操縱利潤的嫌疑）；關(guān)聯(lián)交易的存在，是否影響擬上市主體的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)完整性，是否影響其獨(dú)立性（不存在重大依賴）。 有價格依據(jù)，定價公允；（價格依據(jù)的來源，評估、審計等，有無套現(xiàn)，高于評估值說是套現(xiàn)，低于評估值說是資產(chǎn)流失，外資、國資案例。）該要點(diǎn)的外延在于，不侵犯擬上市主體利益； 履行程序；（程序須合法合規(guī)，回避表決、獨(dú)董發(fā)表意見等） 依法披露；（真實(shí)、及時、完整披露） 處理關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易的成本問題第一章 同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易泛談一、 同業(yè)競爭定義同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股權(quán)分散，該股東對上市公司有控制性影響）、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。 　　在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。 　　各國立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監(jiān)會而言，要求是（原則上）禁止同業(yè)競爭。這樣，如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競爭的事實(shí)，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對同業(yè)競爭的處理。同業(yè)競爭的處理方式 在實(shí)踐中，特別是在國有企業(yè)改制上市中，對同業(yè)競爭的處理主要有以下幾種方式： 　　將發(fā)起人所有與擬上市公司有同業(yè)競爭的資產(chǎn)全部重組到擬上市公司。這是采取的較多，效果最好的一種。 　　將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競爭，但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，變賣給其他公司、企業(yè)，這主要是適用于這部分資產(chǎn)并不優(yōu)良，不適合投入擬上市公司的情況。在實(shí)踐中采用的較少。 　　將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競爭，但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的資產(chǎn)托管給其他公司、企業(yè)，或者在擬上市公司成功上市后將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或托管給上市公司。在實(shí)踐中也不少采用，但證監(jiān)會對此的審查往往較嚴(yán)。 〔一般不允許〕　　在采取以上方式后，為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業(yè)制訂避免同業(yè)競爭協(xié)議或以承諾函的形式來要求發(fā)起人保證其與上市公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。 二、關(guān)聯(lián)交易（一）上市公司關(guān)聯(lián)方交易的特征　　從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，關(guān)聯(lián)方交易是介于市場交易與企業(yè)內(nèi)管理交易之間的一種獨(dú)特的交易，其特征如下： 　　關(guān)聯(lián)方交易雙方的地位實(shí)際不平等。在關(guān)聯(lián)方交易中，雙方當(dāng)事人在法律上是平等的，均是獨(dú)立的法人組織，因而從表面上看，關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)歸屬于市場交易。但事實(shí)上由于關(guān)聯(lián)方交易當(dāng)事人之間存在控制與被控制、影響與被影響的關(guān)系，有可能導(dǎo)致交易按某一方的意愿達(dá)成，而另一方則失去了平等談判的機(jī)會，從這個意義上說，關(guān)聯(lián)方交易更像是管理交易。正是由于雙方在法律上平等而在事實(shí)上不平等，不公平的關(guān)聯(lián)方交易才可以在合法的外衣下產(chǎn)生。 　　關(guān)聯(lián)方交易具有特殊的目的。關(guān)聯(lián)方交易除了具有購買原材料、銷售產(chǎn)成品等與一般市場交易相同的目的外，還有一些特殊目的，如節(jié)約市場交易費(fèi)用，調(diào)節(jié)利潤以降低稅負(fù)等。 　　關(guān)聯(lián)方交易具有隱蔽性。一般信息使用者很難從報表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的關(guān)聯(lián)方交易，更無法確定關(guān)聯(lián)方交易對該企業(yè)業(yè)績的影響。關(guān)聯(lián)方交易的隱蔽性為上市公司隨意調(diào)整利潤提供了方便之門。 （二）關(guān)聯(lián)交易的消極意義　　影響上市公司獨(dú)立經(jīng)營能力，抗外部風(fēng)險能力下降 　　如：一些公司原本是控股公司的一個生產(chǎn)車間或者工廠，而控股公司則成為上市公司的原料采購基地和產(chǎn)品銷售市場 。上市公司向控股公司銷售產(chǎn)品、提供勞務(wù)，向控股公司購買原材料及勞務(wù)。由于上市公司的獨(dú)立性差，對關(guān)聯(lián)方依賴較強(qiáng)，導(dǎo)致市場競爭力下降。若關(guān)聯(lián)方自身難保，則上市公司就可能進(jìn)入低谷了。 　　各方利益失衡　　關(guān)聯(lián)交易會損害債權(quán)人、中小股東的利益　　對上市公司的危害　　通過不正當(dāng)?shù)淖①Y，粉飾會計報表，保住了上市公司的殼，或者滿足配股、發(fā)債的調(diào)價，最終還是會在競爭中暴露出來 ?！　】捎脕硪?guī)避政府稅關(guān)聯(lián)企業(yè)間可能利用協(xié)議價格在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、原材料、產(chǎn)品或勞務(wù)購銷等方面進(jìn)行收入和費(fèi)用的調(diào)整，有利于高賦稅的一方，或者虛構(gòu)并不存在的交易來轉(zhuǎn)移收入和分?jǐn)傎M(fèi)用，或者通過互拆借資金的方式調(diào)解利息費(fèi)用。 第二章 關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易 定義及規(guī)則 一、《公司法》相關(guān)規(guī)定第二百一十七條　本法下列用語的含義：（四）關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系?！矊?shí)際控制人一般至國資委，金森林業(yè)案例〕第二十一條 公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一百二十五條　上市公司董事與董事會會議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會審議?！苍陉P(guān)聯(lián)董事回避后，就不再強(qiáng)制要求過全體董事的半數(shù)了，即只需要出席的非關(guān)聯(lián)董事過半通過即可，除非無關(guān)聯(lián)董事人數(shù)少于三人，則需要提交股東大會。注意：一般董事會決議需要全體董事過半數(shù)通過，出席會議人員需過半數(shù)董事；關(guān)聯(lián)董事不得代理其它董事投票，其它董事也不得委托關(guān)聯(lián)董事投票〕第一百四十九條　董事、高級管理人員〔沒有監(jiān)事〕不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)〔同業(yè)競爭：競業(yè)禁止義務(wù)〕； （六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。 〔提示：IPO申報材料中：控股股東 關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾函、關(guān)于減少、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函〕　　二、《上市規(guī)則》(2008年修訂)相關(guān)規(guī)定 （第十章　關(guān)聯(lián)交易）第一節(jié)　關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)人　上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)，包括：（一）；〔 本章所稱“交易”包括下列事項(xiàng)：〕（二）購買原材料、燃料、動力；（三）銷售產(chǎn)品、商品；（四）提供或接受勞務(wù)；（五）委托或受托銷售；（六）關(guān)聯(lián)雙方共同投資；（七）其他通過約定可能造成資源或義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)。〔范圍很廣，控股股東無償提供分公司場所也是關(guān)聯(lián)交易〕　上市公司的關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。　具有下列情形之一的法人或其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：（一）直接或間接地控制上市公司的法人或其他組織；　 （二）由前項(xiàng)所述法人直接或間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；（三），或擔(dān)任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織及其一致行動人；（五）中國證監(jiān)會、本所或上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人或其他組織。?。ǘǘ╉?xiàng)所述情形的，不因此構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的董事長、（二）項(xiàng)所列情形者除外?！【哂邢铝星樾沃坏淖匀蝗耍瑸樯鲜泄镜年P(guān)聯(lián)自然人：?。ㄒ唬┲苯踊蜷g接持有上市公司5％以上股份的自然人；?。ǘ┥鲜泄径?、監(jiān)事及高級管理人員；（三）（一）項(xiàng)所列法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；（四）本條第（一）、（二）項(xiàng)所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；（五）中國證監(jiān)會、本所或上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人?！【哂幸韵虑樾沃坏姆ㄈ嘶蜃匀蝗?，視同為上市公司的關(guān)聯(lián)人：〔外延擴(kuò)展很厲害，預(yù)審員就有這樣關(guān)注的，金森，南方數(shù)碼需要關(guān)注〕（一）因與上市公司或其關(guān)聯(lián)人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議或安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，；（二）過去十二個月內(nèi)。　上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持股5％以上的股東及其一致行動人、實(shí)際控制人，應(yīng)當(dāng)將與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人情況及時告知上市公司?！　」緫?yīng)當(dāng)及時將上述關(guān)聯(lián)人情況報本所備案。〔備案制度〕第二節(jié)　關(guān)聯(lián)交易的程序與披露　上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會會議所做決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。出席董事會的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人的，上市公司應(yīng)當(dāng)將該交易提交股東大會審議?！捕聲頉Q程序，與公司法規(guī)定一致?！城翱钏Q關(guān)聯(lián)董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：〔關(guān)聯(lián)董事的定義〕（一）交易對方；（二）在交易對方任職，或在能直接或間接控制該交易對方的法人或其他組織、該交易對方直接或間接控制的法人或其他組織任職；（三）擁有交易對方的直接或間接控制權(quán)的；（四）交易對方或者其直接或間接控制人的關(guān)系密切的家庭成員（（四）項(xiàng)的規(guī)定）；　?。ㄎ澹┙灰讓Ψ交蛘咂渲苯踊蜷g接控制人的董事、監(jiān)事和高級管理人員的關(guān)系密切的家庭成員（（四）項(xiàng)的規(guī)定）；（六）中國證監(jiān)會、本所或上市公司認(rèn)定的因其他原因使其獨(dú)立的商業(yè)判斷可能受到影響的人士?！」蓶|大會審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時，下列股東應(yīng)當(dāng)回避表決：〔關(guān)聯(lián)股東的定義〕（一）交易對方；（二）擁有交易對方直接或間接控制權(quán)的；（三）被交易對方直接或間接控制的；　?。ㄋ模┡c交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的；（五）在交易對方任職，或在能直接或間接控制該交易對方的法人單位或者該交易對方直接或間接控制的法人單位任職的（適用于股東為自然人的）；（六）因與交易對方或者其關(guān)聯(lián)人存在尚未履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者其他協(xié)議而使其表決權(quán)受到限制或影響的；（七）中國證監(jiān)會或本所認(rèn)定的可能造成上市公司對其利益傾斜的法人或自然人。　上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露?！才兜拙€〕公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款?！∩鲜泄九c關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在300萬元人民幣以上，％以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。〔披露底線〕　上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易（上市公司獲贈現(xiàn)金資產(chǎn)和提供擔(dān)保除外）金額在3000萬元人民幣以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5％以上的關(guān)聯(lián)交易，除應(yīng)當(dāng)及時披露外，、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)，對交易標(biāo)的進(jìn)行評估或?qū)徲嫞⒃摻灰滋峤还蓶|大會審議。〔披露之外，上需要履行評估、審計程序，需要股東大會審議?！常梢圆贿M(jìn)行審計或評估。