【正文】 葉萬和 律師 20xx年 1月 10日 項目經理責任制與轉包 掛靠項目法律風險防范 新形勢下建設工程項目管理 暨合同談判與簽訂、履約及 糾紛處理實務操作研討會 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 1 20xx年 4月，山東青島某食品公司、青島某輕工研究所（發(fā)包人）與北京某建筑公司（承包人），就某食品廠房及辦公樓施工事宜，簽訂承包合同，采用建設部 GF19990201施工范本，合同專用條款載明 “ 楊某 ” 為項目經理，約定總價包干490萬加設計變更， 20xx年 9月 10日竣工。 20xx年 5月，楊某與某鋼結構公司簽訂合同，約定將該廠房及辦公樓工程全部由該鋼結構公司施工。在合同履行過程中，發(fā)包人根據(jù)楊某要求，將工程款 397萬元支付給某商貿公司。 20xx年 12月，工程量還有約 1/3未完成。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 20xx年 3月，發(fā)包人向一審法院起訴主張： （ 1）解除施工承包合同，承擔違約金 27. 6萬元； （ 2）賠償損失 ； （ 3）開具已付工程款 397萬元發(fā)票。 同時申請財產保全、申請先予執(zhí)行。 承包人（被告）抗辯主張： （ 1）發(fā)包人未向承包人支付任何預付款、進度款； （ 2）承包人未進行任何轉包； （ 3）施工期間發(fā)包人未與承包人總部發(fā)生任何聯(lián)系，工程至今未開工，發(fā)包人嚴重違約。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 楊某通過某商貿公司接受工程款、認可發(fā)包人付款是個人行為，還是代理行為 本案 焦點 楊某與某鋼結構公司簽訂的轉包協(xié)議是個人行為還是代理行為 楊某私刻公司財務專用章、公司公章是否應當進行鑒定 ？ ？ ？ 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 一、我國代理法律制度簡介 （一）中國法律下的代理及其法律特征（有效代理要件） 代理是代理人于代理權限范圍內，以本人（被代理人）名義向第三人（相對人）進行意思表示，而該意思表示直接對本人生效的法律行為。代理包括直接代理和間接代理（隱名代理）。 被代理人 代理人 第三人 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 法律規(guī)定 民法通則第 63條：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。（直接代理） 合同法第 40 403條：受托人以自己的名義與第三人訂立的合同，在一定條件下，該合同直接約束委托人和第三人。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 須為本人利益算計：涉及代理制度目的和代理行為基礎。 代理的法律特征 （有效代理要件） 三方當事人：本人 (被代理人 )、代理人、第三人。區(qū)別于事實行為委托，如父母請孩子幫忙倒垃圾 or幫買一盒牛奶。 代理的標的（指向對象）是民事法律行為。區(qū)別于對第三人純事務的處理，如請人轉達致意與請人代送禮物。 須在代理權限范圍內。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （二）無效代理的種類及其法律后果 濫用代理權類型 （ 1）雙方代理 指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為。代理人須為被代理人的利益算計，為雙方算計導致兩難，很可能損害其中一方被代理人的利益，甚至損害兩方利益。 （ 2）自己代理 指代理被代理人與自己為法律行為。代理的宗旨在于為本人的利益算計，因相對人（第三人）是代理人自己，就難以為本人利益算計。 （ 3）利己代理 指代理人利用地位之便，實施利于自己卻不利于被代理人的代理，諸如與第三人串通損害被代理人利益。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 無權代理類型 （ 1）未授權之無權代理 —— 無授權委托，沒有法律上的根據(jù)，也沒有法院或者主管機關的指定。 （ 2）越權之無權代理 （ 3）代理權消滅后的無權代理 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （三）表見代理要件及其法律后果 表見代理指行為人雖無代理權（包括沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后），但是因其行為表面上足以使他人相信其有代理權，本人應對其行為負責。合同法第 49條規(guī)定表見代理。 相對人善意，即相對人不知其無代理權，也無從得知 表見代理要 件 以本人的名義為民事法律行為，否則構成無因管理或者隱名代理 行為人本無代理權 其行為須有使相對人（第三人）相信其有代理權的表面特征（如介紹信、合同書、通知或者公告、婚姻家庭關系、任職關系） 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 2：表見代理 20xx年 10月，某房地產開發(fā)公司將位于北京豐臺區(qū)右安門外大康鞋城旁自有的一棟二層商用鋪面出租給北京電光建材經營部，租期 6年，年租金 20萬。隨后，房地產公司同意建材經營部有轉租權。 20xx年 12月，就該二層鋪面，李某以斯沃恩公司的名義與建材經營部簽訂房屋租賃合同，約定租期 3年，年租金 30萬，每年分兩次繳納，違約金為年租金 15％。 20xx年 12月 25日，李某以斯沃恩公司的名義向建材經營部支付定金 2萬元， 12月 15日，李某通過斯沃恩公司在廣州商業(yè)銀行的帳戶向建材經營部支付 13萬元，并于當月完成交接。 20xx年 4月，李某因在鋪面內使用明火不慎發(fā)生火災，雖經消防隊撲滅，但導致家具毀損嚴重，房屋局部破壞。 20xx年 5月底，李某搬出，經營部將房屋收回，并修復家具和房屋。 20xx年 6月，經營部向豐臺法院起訴，要求斯沃恩公司承擔違約金 萬元，賠償損失 22萬元。斯沃恩公司辨稱，李某并非其公司人員，公司未曾與建材經營部簽訂過任何租賃合同，也未實際使用房屋，不應承擔任何責任。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 本案的焦點：李某以斯沃恩公司名義所為的行為后果，是否應由斯沃恩公司承擔，還是由李某個人承擔。 法院庭審認定：雖然沒有單位介紹信或者授權書等代理權文件，但是，經查明的如下事實使建材經營部相信李某具有斯沃恩公司的授權，包括： （ 1）李某以斯沃恩公司的名義簽訂了房屋租賃合同； （ 2）支付第一期租金是通過斯沃恩公司帳戶； （ 3）斯沃恩公司在北京的經銷商均指認斯沃恩公司在北京的辦事處設于涉案鋪面。 一審法院判決：斯沃恩公司向建材經營部承擔違約金 ，并賠償損失 11萬元；駁回經營部其他訴訟請求。二審維持原判。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （四）代理法律制度中其他應予以關注的事項 代理行為與雇員行為的區(qū)別 （ 1）代理人受被代理人的控制程度比雇員受雇主的控制程度低。代理人對自己的代理行為擁有自由裁量權，而雇員工作行為受到雇主詳細而繁瑣的指揮或者控制。 （ 2）代理行為針對法律行為或者與法律行為有關；雇員行為通常不涉及法律行為而涉及事實行為。 （ 3）代理行為的宗旨是被代理人應承擔代理人民事法律行為后果，尤其是合同上的后果；雇員行為著眼于雇主應對雇員在工作中侵犯他人權利承擔侵權責任。 （ 4）雇員通常是工資計酬，而代理人通常是業(yè)績或者成果計酬。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 3：內部承包協(xié)議糾紛案 1996年元旦，曹某與四川省自貢市某建筑安裝公司（下稱建筑公司）簽訂內部承包協(xié)議，約定曹某承包該公司第一項目部并作為項目經理，向公司上交承包費，其所聯(lián)系的工程以公司名義簽訂合同但由其自行組織施工，公司為其承攬業(yè)務提供資質證書、財務等方面支持。 1996年 7月 17日，某科研所就西橋小區(qū) 1＃樓施工招標，曹某代表建筑公司投標并中標，中標價 ，暫估建筑面積 5100平米。次日，曹某以建筑公司委托代理人身份與該科研所簽訂施工合同，包括西橋小區(qū) 1＃、 2＃樓，工期 330天，價款 ，單價每平方米 270元，建筑面積 6896平米，最后以實際竣工面積計算，單價不得改變。