【正文】 為正確、及時(shí)審理 商品房買賣合同 糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋。 【釋義】本條說明了此司法解釋的法律依據(jù)，我們可以看到依據(jù)的都是全國(guó)人大制定的法律性規(guī)范文件，沒有一部是行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)或者規(guī)章，這說明此解釋的制作者對(duì)部分行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)及規(guī)章的穩(wěn)定性并不認(rèn)同，為了保證此解釋的合法性，作者只 引用了相對(duì)來說級(jí)別比較高的法律。 另外，本人在此做一點(diǎn)常識(shí)性解釋，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國(guó)的規(guī)范性文件有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章幾種，象建設(shè)部的《商品房銷售管理辦法》就是部門規(guī)章。當(dāng)然最高人民法院今天發(fā)布的這個(gè)司法解釋不在此列，它是根據(jù)《人民法院組織法》第三十三條的規(guī)定： “ 最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋 ” ，由于目前的糾紛多是由人民法院審理，所以可能這個(gè)司法解釋要比其他文件更為有效，所謂 “ 縣官不如現(xiàn)管 ” 啊。 第一條 本解釋所稱的 商品房買賣合同 ，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。 【釋義】本條對(duì) 商品房買賣合同 的概念進(jìn)行了定義， “ 商品房 ” 大概只有在中國(guó)才有，它的作為房屋的一種，是相對(duì)于 “ 公房 ” 和 “ 二手房 ” 來說；不僅如此，我們還給它賦予了新的內(nèi)容，就是那些還沒有完工不具備使 用功能的房屋。 中國(guó)的土地制度大概是歷史上最復(fù)雜的制度，中國(guó)的房屋制度可能是當(dāng)代世界范圍內(nèi)最為復(fù)雜的制度，而中國(guó)的房屋預(yù)售制度則為至今為止人類歷史上空前絕后最為復(fù)雜的制度，這項(xiàng)制度復(fù)雜到一個(gè)政府無法對(duì)它的運(yùn)行規(guī)律進(jìn)行有效的調(diào)整，無法將土地、房屋、預(yù)售納入到一項(xiàng)有效的法律體系中進(jìn)行綜合的考慮，只能是出一個(gè)問題討論一個(gè)問題，它無法使立法者參考其他國(guó)家或者地區(qū)的立法內(nèi)容，無法對(duì)現(xiàn)有的市場(chǎng)行為進(jìn)行預(yù)測(cè)；有了商品房、有了預(yù)售，中國(guó)的房地產(chǎn)訴訟就永遠(yuǎn)沒有消亡；可以說 “ 預(yù)售不廢，國(guó)難不已 ” 。 此條解釋讓人看起來還 有點(diǎn)思考：什么 “ 尚未建成 ” ？什么叫 “ 已竣工 ” ？為了避免歧義，我認(rèn)為還是 “ 未竣工 ” 和 “ 已竣工 ” 作為分界點(diǎn)比較好，否則大家可以想一想：如果開發(fā)商給消費(fèi)者一套房屋，什么都全了，就是電梯每天只能開 2 小時(shí)，此時(shí)房屋到底是處于什么狀態(tài)呢？ 第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。 【釋義】 中國(guó)的預(yù)售制度由來已久，目前由 94 年《城市房地產(chǎn)管理法》和 95 年建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》兩個(gè)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整， 但是兩個(gè)文件對(duì)這項(xiàng)人類歷史上最復(fù)雜的行為的描述加起來總共只有 17 條，如果除去重復(fù)和無用的內(nèi)容，則僅 13 條 1100 字，可謂大道至簡(jiǎn)。 高法的這項(xiàng)解釋是一種明顯的功利思想，相對(duì)于說 “ 雙方不到結(jié)婚年齡是非法婚姻關(guān)系，但是離婚前已經(jīng)到達(dá)結(jié)婚年齡的除外 ” ；前三句認(rèn)定預(yù)售許可制度的有效性，后兩句則認(rèn)定了開發(fā)企業(yè)的變通性；所以有人說中國(guó)沒有辦不成的事情，關(guān)鍵看你怎么辦。 對(duì)于消費(fèi)者來說，如果想利用開發(fā)商沒有取得預(yù)售許可證這一點(diǎn)來進(jìn)行訴訟，我勸你還是要快點(diǎn)行動(dòng)，否則磨磨蹭蹭的等下去，等對(duì)方有了許可證后再訴訟，一切都 晚了；因?yàn)椤额A(yù)售許可證》相對(duì)于《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》來說，其取得的成本比較低，而且是低多了。 第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì) 商品房買賣合同 的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入 商品房買賣合 同 ，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 【釋義】中國(guó)目前的房地產(chǎn)欺詐主要是通過廣告來完成的，而中國(guó)的消費(fèi)者大概最相信的也就是廣告，所以房地產(chǎn)廣告成為中國(guó)目前廣告業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)；這種對(duì)廣告特別是大篇幅廣告的崇拜心理，使消費(fèi)者行為方式非理智的重要表現(xiàn)，是消費(fèi)者一切苦難行為的源泉。 本來《合同法》第十五條已經(jīng)規(guī)定了廣告內(nèi)容可以作為要約或者要約邀請(qǐng)，如果作為要約的話，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為合同內(nèi)容兌現(xiàn)，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。 但是建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十五條又說： “ 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn) 中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在 商品房買賣合同 中約定。 ” 這一條看起來是保護(hù)了消費(fèi)者，但實(shí)際上它的潛臺(tái)詞是說： “ 如果廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一部分，開發(fā)商就不需要就廣告內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任 ” ，所以我想全體開發(fā)商都應(yīng)當(dāng)感謝《商品房銷售管理辦法》第十五條的制定者，這是一種大智慧，一種將非法行為寫成合法行為的大智慧，我們普通人連這種膽量都沒有，而建設(shè)部的大師們不僅敢于將非法寫成合法，而且寫到讓普通 人看不出來的水平，難道這不是一種大智慧嗎？ 幸運(yùn)的是，起草《合同法》的學(xué)者們沒有象建設(shè)部的官員這么寫，否則全世界都會(huì)嘲笑中國(guó)法律人的弱智；更幸運(yùn)的是，法官們的良知在他們制定司法解釋的時(shí)候驅(qū)使他們力求恢復(fù)法理的真相，雖然只是恢復(fù)了 “ 商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定 ” 這一部分，但已經(jīng)是巨大的進(jìn)步了，我們要向法官們致敬。 希望這一條最后直接改成 “ 廣告和宣傳資料應(yīng)當(dāng)做為房地產(chǎn)合同的要約 ” ，因?yàn)檫^長(zhǎng)的定語使消費(fèi)者難以理解，而且還會(huì)給欺詐者以更多開脫的機(jī)會(huì)；例如我現(xiàn)在就可以給有關(guān)人士 出計(jì)一條：大家在廣告下面寫一行小字 “ 一切以最后完工為準(zhǔn) ” 或者 “ 本廣告內(nèi)容尚未最終確定 ” ，那么此法律解釋的前提條件就喪失了，消費(fèi)者也就無法再用 “ 內(nèi)容確定 ” 來一條來要求開發(fā)商兌現(xiàn)承諾了。 對(duì)于消費(fèi)者來說，最保險(xiǎn)的方法就是將一切寫入合同，具體方法可以參照《 商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議范本 204 條》。 第四條 出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同 擔(dān)保的，如果因當(dāng)事