【正文】 1 仲裁法學(xué) : 仲裁的概念與性質(zhì) 仲裁的概念 ：仲裁作為一種法律制度 ,是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議 ,將爭議事項(xiàng)提交非司法機(jī)關(guān)的第三者進(jìn)行審理 ,并上其作出具有約束力的裁決 ,雙方當(dāng)事人對(duì)此有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭議的方法 . 仲裁法的概念及意義 仲裁法 ,是指由國家制定或認(rèn)可的 ,規(guī)定仲裁的范圍和基本原則 ,仲裁機(jī)構(gòu)的地位及設(shè)立 ,仲裁庭的組成和仲裁程序的進(jìn)行 ,當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁活動(dòng)中必須遵守的行為規(guī)則 ,仲裁裁決的效力及其執(zhí)行等內(nèi)容以及調(diào)整由此引起的仲裁法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱 . 一、 仲裁 作為一種法律制度， 是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，將爭議事項(xiàng)提交非司法機(jī)關(guān)的確第三者進(jìn)行審理，并由其作出具有約束力的裁決，雙方當(dāng)事人對(duì)此有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭議的方法。 仲裁 作為解決爭議的方式之一，與訴訟，調(diào)解等其他方式相比較，有如下特征： （一）仲裁具有自愿性 （二）仲裁具有專業(yè)性 （三）仲裁程序具有靈活性 （四）仲裁具有保密性 （五）仲裁具有效率性和經(jīng)濟(jì)性 （六）仲裁具有獨(dú)立性 二、仲裁制度的性質(zhì) 仲裁特有的本質(zhì)屬性。其性質(zhì)歸納起來有四種觀點(diǎn)： 。 這種學(xué)說認(rèn)為，仲裁雖源于當(dāng)事人之間的協(xié)議，但仲 裁的效力、仲裁員的權(quán)利和仲裁裁決的執(zhí)行，其權(quán)威性來自國家法律。如果沒有國家授權(quán)及國家司法權(quán)的授予，國家法律不承認(rèn)當(dāng)事人有權(quán)提交仲裁，不授權(quán)仲裁員審理和裁決爭議，不賦予仲裁裁決強(qiáng)制性，則仲裁是無意義的，也是無效的。 。這種學(xué)說認(rèn)為，仲裁是一種器樂性質(zhì)的行為。仲裁員權(quán)利的取得不是自法律授權(quán)，而是來自當(dāng)事人的協(xié)議。當(dāng)事人的仲裁協(xié)議是仲裁的前提和基礎(chǔ)，仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)、仲裁庭的組成形式等均由當(dāng)事人協(xié)議確定，仲裁也是由當(dāng)事人直接或間接選定。由于裁決是雙方當(dāng)事人授權(quán)仲裁員作出的，仲裁員實(shí)際上是雙方當(dāng)事人的代 理人，其裁決也就相當(dāng)于代理人代表當(dāng)事人訂立的一種協(xié)議，該協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力，當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。該學(xué)說主張仲裁協(xié)議和仲裁裁決的約束力均屬于合同約束力的范疇，均遵循“契約比尋信守執(zhí)行”原則，而不需任何國家授權(quán)或批準(zhǔn)，當(dāng)事人有義務(wù)自覺遵守。 。這種學(xué)說認(rèn)為，絕對(duì)的司法權(quán)主義或絕對(duì)的器樂主義均不可能延緩滿地解釋仲裁所具有的特點(diǎn)，仲裁是司法和器樂兩者混合的產(chǎn)物，具有司法和器樂雙重性質(zhì)。仲裁以當(dāng)事人的協(xié)議為基礎(chǔ)，仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員人選、仲裁形式等取決于當(dāng)事人的意思自治，但仲裁裁決的效力和執(zhí)行則最終決定于 國家司法。即契約和司法兩者互相關(guān)系，不可分割?；旌险f在各學(xué)說的爭鳴中占有較大優(yōu)勢。 。這種學(xué)說完全從另一個(gè)角度看待仲裁，認(rèn)為仲裁的發(fā)展是商人們注重實(shí)效的實(shí)踐結(jié)果，把仲裁看法做是便利處理民商事關(guān)系的一種需要。該學(xué)說主張仲裁體現(xiàn)當(dāng)事人自治，但這種自治不是建立在仲裁的契約特征和司法特征之上，而是建立在仲裁制度的實(shí)際需要之上，當(dāng)事人可自主確定仲裁所使用的實(shí)體法和程序法，并可以超越法律，無視法律規(guī)定，為的是方便、順利地解決民商事爭議。仲裁協(xié)議和仲裁裁決之所以具有強(qiáng)制性，不是因?yàn)樗鼈兪瞧跫s，也不是因?yàn)閳?zhí)行仲裁 協(xié)議或裁決的主權(quán)國家的一種特許，而是雙方當(dāng)事人順利處理糾紛的需要。自治說是推崇自由貿(mào)易和器樂自由的學(xué)者所提出的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)是承認(rèn)仲裁的非國內(nèi)化以及當(dāng)事人具有控制仲裁的無限的 2 意思自治，據(jù)此當(dāng)事人可自由選擇可使用于仲裁的法律體系，包括試題法與程序法，從而使仲裁具有超國家性質(zhì)。 上述各種學(xué)說都從不同的角度在一定程度上揭示了仲裁制度的某些屬性，對(duì)我們具體考察和了解仲裁制度具有深刻的意義。 第二節(jié) 仲裁的分類 從不同的角度 ,依不同的標(biāo)準(zhǔn) ,可以對(duì)仲裁進(jìn)行不同的分類 : 臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁 以仲裁是否由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行為標(biāo) 準(zhǔn)可以把仲裁分為臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。 臨時(shí)仲裁， 是指無固定仲裁機(jī)構(gòu)介入，由當(dāng)事人各方通過仲裁協(xié)議直接組織仲裁庭并由其進(jìn)行的仲裁。這種類型的仲裁活動(dòng)不依賴任何常設(shè)機(jī)構(gòu)或組織，仲裁庭的成員由當(dāng)事人協(xié)商選定，仲裁庭因?qū)徖戆讣闪ⅲ瑺幾h解決之后，仲裁庭即告解散。臨時(shí)仲裁庭是初始形態(tài)，目前仍有少數(shù)國家在繼續(xù)使用。 臨時(shí)仲裁主要有以下特征： 仲裁當(dāng)事人有較大的自主性。仲裁員的選項(xiàng)任、仲裁庭的組成、仲裁程序、仲裁規(guī)則的制定和適用等，基本上都是取決于當(dāng)事人的意愿。 仲裁過程具有靈活性。在仲裁過程中，對(duì)具體仲裁事項(xiàng) 的處理方法和程序等，均由當(dāng)事人雙方根據(jù)爭議的實(shí)際情況和解決爭議的實(shí)際需要而靈活地協(xié)商確定，通常有較大的靈活性和可變通性。 仲裁庭是因具體個(gè)案由特定當(dāng)事人個(gè)別設(shè)立，案結(jié)即自行解散。 仲裁耗費(fèi)具有經(jīng)濟(jì)性。首先臨時(shí)仲裁簡便易行，可以免除不必要的程序；其次，臨時(shí)仲裁不依賴于常設(shè)機(jī)構(gòu)的管理，可以節(jié)省物質(zhì)沒有固定的機(jī)構(gòu)管理，這容易造成仲裁裁決不公正，從而影響仲裁作用的發(fā)揮。 機(jī)構(gòu)仲裁， 又稱制度仲裁是指依照當(dāng)事人雙方的協(xié)議將爭議交由一定的常設(shè)機(jī)構(gòu)并依該機(jī)構(gòu)所制定的現(xiàn)存仲裁規(guī)則所進(jìn)行的仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁具有兩大優(yōu)勢：一 是它有現(xiàn)存的固定管理機(jī)構(gòu)和合格可信的仲裁人員。因此，這種類型的仲裁已逐漸成為當(dāng)前世界范圍內(nèi)的主要仲裁方式。 機(jī)構(gòu)仲裁主要有以下特征： 仲裁機(jī)構(gòu)的常設(shè)性。這是機(jī)構(gòu)仲裁的最明顯特征，也就是說從事這類仲裁的機(jī)構(gòu)是固定的，它存在于爭議發(fā)生之前，并且不因爭議的解決而終止。 仲裁規(guī)則的嚴(yán)密性與實(shí)用性。在機(jī)構(gòu)仲裁中，每個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)都有自己既定的仲裁規(guī)則，并且這些規(guī)則都是在仲裁實(shí)踐中一再得到檢驗(yàn)和修正的，具有相當(dāng)程度的科學(xué)性和實(shí)用性。 仲裁員素質(zhì)的可信性和范圍的廣泛性。在機(jī)構(gòu)仲裁中，常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)都設(shè)有仲裁名冊(cè)， 供當(dāng)事人選擇這些人員一般都是依法定的條件任命的，為人正派，且具有一定的專業(yè)素質(zhì)和法律素質(zhì)，能為當(dāng)事人所信任。同時(shí)，仲裁員群體分布廣泛，特別是國際仲裁機(jī)構(gòu)，其仲裁員來自不同的國家和地區(qū)。 仲裁費(fèi)用的明確性。機(jī)構(gòu)仲裁對(duì)仲裁員的報(bào)酬及其他各種費(fèi)用的收取均有明文規(guī)定，將收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明示于當(dāng)事人，使當(dāng)事人易于了解和接受。 一、 國內(nèi)仲裁與涉外仲裁 以爭議內(nèi)容是否含有涉外因素為標(biāo)準(zhǔn)，可以把仲裁分為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。 國內(nèi)仲裁 ，是指一國當(dāng)事人之間為解決沒有涉外因素的國內(nèi)民商事糾紛，而由本國仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁。國內(nèi)仲裁體現(xiàn) 了仲裁機(jī)構(gòu)和雙方當(dāng)事人在屬藉上的一致，并且在仲裁程序、仲裁規(guī)則的運(yùn)用上具有顯著的國內(nèi)性。在一定的國家，國內(nèi)仲裁總是占據(jù)主導(dǎo)地位。 涉外仲裁 ： 是指爭議的主體分屬不同國家或爭議的內(nèi)容涉及不同國家的仲裁，又稱為國際商 3 事仲裁。就一國而言，國內(nèi)仲裁和涉外仲裁同國家角度觀察，后者是從國際范圍角度觀察。涉外仲裁相對(duì)于國內(nèi)仲裁而言，涉外仲裁規(guī)則更加自由，當(dāng)事人享有更大的自治權(quán)，法院的監(jiān)督也僅維持在必要的限度內(nèi)。由于涉外仲裁大多牽涉到國家間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系及其他關(guān)系，在仲裁法律、程序的適用上往往要涉及兩國以上，因而常會(huì)遇到對(duì)實(shí) 體法的選擇及法律沖突的解決等問題。 二、 合法仲裁與衡平仲裁 仲裁以作出裁決的依據(jù)不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為合法仲裁和衡平仲裁。 合法仲裁， 又稱為依法仲裁， 是指仲裁人依據(jù)一定的法律對(duì)糾紛進(jìn)行仲裁。這種仲裁具有明確規(guī)定的法律依據(jù)仲裁結(jié)果有可預(yù)見性，也易為當(dāng)事人所接受。因此，合法仲裁是普通話適用的最一般仲裁方式。在依據(jù)的法律上，一般在程序上，仲裁適用仲裁地法律；在實(shí)體上，很多國家允許當(dāng)事人在涉外仲裁中選擇適用外國法。 衡平仲裁， 又稱友誼仲裁、友好仲裁。是指當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商，授權(quán)仲裁庭不依據(jù)嚴(yán)格的法律規(guī)定而依據(jù)公平合理的原 則和商業(yè)慣例進(jìn)行裁決的仲裁。衡平仲裁的采用必須有當(dāng)事人的授權(quán)，且不得違背公共秩序和其他強(qiáng)制性規(guī)定。由于衡平仲裁帶有很強(qiáng)的主觀傾向，缺乏依法仲裁的公正性和客觀性。因此，現(xiàn)今只有極少數(shù)國家保留、適用該種類型仲裁，且在一定范圍內(nèi)適用。 應(yīng)當(dāng)看到，衡平仲裁可對(duì)合法仲裁起到補(bǔ)充作用。在一般情況下，應(yīng)當(dāng)采用合法仲裁，但是在極少數(shù)糾紛發(fā)生后，如果缺少既定的依據(jù)，衡平仲裁就會(huì)顯示出靈活、簡便的優(yōu)勢。 三、 民間仲裁與行政仲裁 以仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)地位和性質(zhì)不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以把仲裁分為民間仲裁和行政仲裁。 民間仲裁， 是指由非官方的民 間組織性質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu)依當(dāng)事人的仲裁協(xié)議對(duì)糾紛所進(jìn)行的仲裁。 其特征主要有： 作為仲裁人的仲裁機(jī)構(gòu)是民間性質(zhì)的。這些仲裁機(jī)構(gòu)多商會(huì)等民間組織籌建 ,不個(gè)有官方身份 ,不是代表國家實(shí)施解決爭議的行為。仲裁時(shí)也不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)罷休和個(gè)人的干涉。 仲裁的前提條件是當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議 .仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)爭議的仲裁權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的合意選擇。 仲裁的必要條件是爭議事項(xiàng)涉及的權(quán)益有可處分性 .即對(duì)于爭議涉及的實(shí)體權(quán)利 ,雙方當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處置。 民間仲裁涉及的權(quán)益糾紛可由當(dāng)事人自由處分 ,所以 ,它強(qiáng)調(diào)當(dāng) 事人的意思自治 ,不僅啟動(dòng)仲裁程序以當(dāng)事人雙方自愿為前提 ,而且在諸如準(zhǔn)據(jù)法的選擇等各環(huán)節(jié)都表現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重。它直接體現(xiàn)了仲裁的深層本質(zhì) ,是最典型的仲裁類型 ,在一般情況下 ,我們所講的仲裁就是指民間仲裁。 行政仲裁 ,是指由行政機(jī)關(guān)或附設(shè)于行政機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)依行政權(quán)力對(duì)糾紛所進(jìn)行的仲裁。 其大致特征如下： 仲裁機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)或附設(shè)于行政機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)。如我國曾一度把經(jīng)濟(jì)委員會(huì)和工商行政管理局設(shè)立的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)作為經(jīng)濟(jì)合同糾紛的專門仲裁機(jī)構(gòu)。這些行政仲裁機(jī)構(gòu)代表國家 ,通過使用行政權(quán)力對(duì)爭議進(jìn)行處理。 仲裁不體現(xiàn)當(dāng)事人的自愿性。首先 ,仲裁程序的啟動(dòng)并非出于當(dāng)事人雙方的共同意愿 ,而是只須一方提出仲裁申請(qǐng)即可 。其次 ,當(dāng)事人只能選擇仲裁作為解決糾紛的方式 ,仲裁往往被作為訴訟的前置程序 ,只有對(duì)仲裁裁決不服 ,才有權(quán)提出訴訟 ,甚至于對(duì)某些法定爭議 ,只能以仲裁方式解決 ,不得起訴。這種仲裁 ,不以意思自治為原則 ,在性質(zhì)上是國家行政性質(zhì)的 4 司法活動(dòng) ,因而不屬于嚴(yán)格意義上的仲裁。 我國 1994 年頒布了《仲裁法》 ,對(duì)仲裁類型進(jìn)行了規(guī)范 ,從總體上說 ,我國的仲裁類型實(shí)現(xiàn)了由行政仲裁向民間仲裁的過渡。作為一個(gè)對(duì)外開放國家 ,我國存在 著國內(nèi)仲裁 ,也有完備的涉外仲裁制度。但立法和實(shí)踐表明 ,我國現(xiàn)不存在臨時(shí)仲裁。 第三節(jié) 仲裁法 一、 仲裁法的概念及意義 仲裁法 ,是指由國家制定或認(rèn)可的 ,規(guī)定仲裁的范圍和基本原則、仲裁機(jī)構(gòu)的地位及設(shè)立、仲裁庭的組成和仲裁程序的進(jìn)行、當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁活動(dòng)中必須遵守的行為規(guī)則、仲裁裁決的效力及其執(zhí)行等內(nèi)容以及調(diào)整由此引起的仲裁法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 仲裁法有廣義和狹義之分：狹義的仲裁法 ,又稱形式意義上的仲法 ,專指仲裁法典 ,即由國家制定頒行的專門調(diào)整仲裁關(guān)系的法律 。廣義上的仲裁法又稱實(shí)質(zhì)意義上的仲裁法 ,是 指國家制定或認(rèn)可的關(guān)于仲裁的一切法律規(guī)定 ,除包括仲裁法典之外 ,還包括其他法律、法規(guī)中有關(guān)仲裁的法律規(guī)范和國家締結(jié)或參加的國際公約中有關(guān)仲裁的規(guī)定 ,這些也是仲裁機(jī)構(gòu)審理案件時(shí)必須遵循的。 廣義的仲裁法幾乎各國都有 ,但狹義的仲裁法只有部分國家有。我國既有廣義的仲裁法 ,也有狹義的仲裁法。其中 1994 年 8 月 31 日公布并于 1995 年 9 月 1 日起施行的《中華人民共和國仲裁法》 ,即我國的仲裁法典 ,是狹義的仲裁法 ,另外 ,在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國合同法》等國內(nèi)法及國際公約、互助協(xié)定中也有關(guān)于仲裁方面的規(guī) 定 ,發(fā)球廣義仲裁法的范疇。 仲裁法作為國家的一部重要的基本法律 ,與公民、法人和其他組織的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活有著密切的聯(lián)系 ,是保護(hù)其合法權(quán)益的重要法律。具本說來 ,有以下幾點(diǎn)意義： 保證及時(shí)、公正地仲裁經(jīng)濟(jì)糾紛 仲裁法作為仲裁機(jī)構(gòu)依法行駛仲裁權(quán)處理經(jīng)濟(jì)糾紛的基本程序法 ,仲裁機(jī)構(gòu)有法可依 ,以便在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上 ,正確適用法律 ,及時(shí)、公正地解決經(jīng)濟(jì)糾紛。 保證當(dāng)事人的合法權(quán)益 在市場經(jīng)濟(jì)中 ,各利益主體以平等身分參與經(jīng)濟(jì)生活 ,由于他們的利益取向不同 ,因而 ,在市場行為過程中難免出現(xiàn)各種利益沖突 ,沖突大量并且 經(jīng)常存在 ,使主體間的正常權(quán)利、義務(wù)關(guān)系被扭曲。仲裁法的各項(xiàng)規(guī)范可以保證仲裁機(jī)構(gòu)正確、及時(shí)地處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛 ,恢復(fù)主體之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的有序狀態(tài) ,從而有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 保證社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展 如前所述 ,在市場經(jīng)濟(jì)體制下 ,各經(jīng)濟(jì)主體在追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的過程中 ,常出現(xiàn)各種沖突和糾紛 ,這不但使市場主體間的權(quán)利義務(wù)處于一種不穩(wěn)定狀態(tài) ,而且使整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)秩序處于混亂狀態(tài) ,這不利于市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展 .在這種情況下 ,仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁法為依據(jù) ,行使仲裁權(quán)解決糾紛 ,不僅保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,而且可以穩(wěn) 定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序 ,從而保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展 . 二、 仲裁法的適用范圍 仲裁法的適用范圍 ,也叫做仲裁法的效力 ,是指仲裁