【正文】 銀行保函實務(wù) SITE， UIBE Prof. LENG Bojun 2 銀行保函的含義及其性質(zhì) ? 保函 (Letter of Guarantee，簡稱 L/G)又稱保證書，是指銀行、保險公司、擔(dān)保公司或個人 (保證人 )應(yīng)申請人的請求，向第三方 (受益人 )開立的一種書面信用擔(dān)保憑證。保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時，由擔(dān)保人代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 ? 銀行保函 (Banker39。s Letter Guarantee)是由銀行開立的承擔(dān)付款責(zé)任的一種擔(dān)保憑證。銀行根據(jù)保函的規(guī)定承擔(dān)絕對付款責(zé)任。故銀行保函一般為見索即付保函。 3 保函的發(fā)展 ? 從屬保函 ? 傳統(tǒng)的保函大都是從屬性的，即保函相對于基礎(chǔ)合同而言是從合同，其法律效力依存基礎(chǔ)合同的存在而存在，隨其變化、滅失而發(fā)生變化或滅失。 ? 在從屬保函項下，擔(dān)保人承擔(dān)的付款責(zé)任是否成立，要以基礎(chǔ)合約的條款及背景交易的實際情況來確定。這種從屬保函一方面不利于債權(quán)人，因為擔(dān)保人可以援引主債務(wù)人的任何抗辯而拒絕付款；另一方面也不利于擔(dān)保人，因為擔(dān)保人很可能會卷入基礎(chǔ)合同當(dāng)事人之間的糾紛。 4 ? 獨立保函 ? 從屬性保函的上述缺陷限制了保函的進(jìn)一步應(yīng)用。為了適用二戰(zhàn)后國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的需求，商人和銀行家們在實踐中創(chuàng)立了一種完全不同于從屬保函的獨立保函（ Independent Guarantee）制度，并逐漸取代了傳統(tǒng)的從屬保函制度在國際商務(wù)活動中占據(jù)了主導(dǎo)地位。 ? 獨立保函區(qū)別與從屬保函的最顯著特征在于其具有獨立性，其效力不依附于基礎(chǔ)合同。獨立保函一經(jīng)出具，擔(dān)保人的付款責(zé)任僅以保函自身條款為準(zhǔn)，而與基礎(chǔ)合同的執(zhí)行情況相脫離。 5 ? 各國對獨立保函的認(rèn)同大都經(jīng)歷了一個長期的過程。獨立保函真正在國際貿(mào)易中開始作為一種有效的擔(dān)保手段，始于 20世紀(jì) 70年代早期。當(dāng)時中東石油輸出國財富的積累使其有能力與西方大公司就諸如新建基礎(chǔ)設(shè)施等的大型項目簽訂數(shù)額巨大的合同，早起的獨立保函就產(chǎn)生與這一領(lǐng)域。 ? 此后，獨立保函無論是在地域范圍上還是在業(yè)務(wù)總量以及單案數(shù)額上都得到了巨大的發(fā)展。 ? 如今，獨立保函已經(jīng)成為一種世界多數(shù)國家所采用的新型信用擔(dān)保工具，廣泛應(yīng)用于各個領(lǐng)域，既包括非融資性交易，如買賣合同、租賃合同、工程承包合同，也包括融資性交易，如發(fā)行債券、貸款等。 6 7 銀行保函的功能 保證合同項下的價款支付； 保證在違約情況發(fā)生時，受害方可以得到合 理的補償。 8 銀行保函的性質(zhì) 銀行保函有從屬性保函和獨立性保函之分，相應(yīng) 的銀行付款責(zé)任也有所不同。 銀行保函本質(zhì)上是以促使申請人履行合同為目的 的銀行信用。 9 銀行保函與商業(yè)信用證的比較 一、開立的目的不同 銀行保函的首要目的是擔(dān)保而非付款 ， 而信用證是一種國際結(jié)算工具 ， 其開立的首要目的是付款 ， 是交易正常進(jìn)行過程中的一個環(huán)節(jié) 。 10 二、銀行責(zé)任不同 三、應(yīng)用范圍不同 信用證下 ， 開證行的付款責(zé)任總是第一性的 ，而銀行保函下 ， 擔(dān)保行的付款責(zé)任有時是第一性的 ， 有時是第二性的 。 銀行保函的應(yīng)用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信用證。 11 四、所付款項性質(zhì)不同 五、對單據(jù)的要求不同 信用證項下的款項一般是貨款；而保函下支付的不僅可以是貨款，還可能是賠款和退款。 信用證項下的單據(jù)主要是貨運單據(jù)及其他各種商業(yè)單據(jù)、檢驗證明及產(chǎn)地證等；而保函最重要的付款依據(jù)是受益人提出的書面索賠書及聲明。 12 六、銀行承擔(dān)的風(fēng)險不同 保函不可轉(zhuǎn)讓，而信用證有時是可以轉(zhuǎn)讓的 。 保函項下銀行無法控制物權(quán)憑證 ， 風(fēng)險更大大；而信用證交易中 ， 銀行握有物權(quán)憑證 ， 風(fēng)險相對較小 。 七、可轉(zhuǎn)讓性不同 13 銀行保函的當(dāng)事人及其主要責(zé)任 申請人 (Applicant)， 即向銀行提出申請 ， 要求銀行開立保函的一方 。 其主要責(zé)任是履行合同的有關(guān)義務(wù) ， 并在擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任后向擔(dān)保人補償其所作的任何支付 。 受益人 (Beneficiary)， 受益人即收到保函并有權(quán)按保函規(guī)定的條款憑以向銀行提出索賠的一方 。 受益人的責(zé)任是履行其有關(guān)合同的義務(wù) 。 在投標(biāo)保函項下 ， 通常為招標(biāo)人；在承包工程的履約保函和預(yù)付款保函項下 ， 通常為工程的業(yè)主 。 擔(dān)保人 (Guarantor)， 擔(dān)保人又稱保證人 ， 即開立保函的銀行 。 擔(dān)保人的責(zé)任是在收到索賠書和保函中規(guī)定的其他文件后 ， 認(rèn)為這些文件表面上與保函條件一致時 ， 即支付保函中規(guī)定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)賠償 。 14 4 、 通知行 (Advising Bank) ， 通知行又稱轉(zhuǎn)遞行(Transmitting Bank)。 即根據(jù)開立保函的銀行的要求和委托 ，將保函通知給受益人的銀行 。 通常為受益人所在地的銀行 。 保兌行 (Confiriming Bank)， 保兌行又稱第二擔(dān)保人 ，即根據(jù)擔(dān)保人的要求在保函上加以保兌的銀行 。 保兌行通常為受益人所在地信譽良好的銀行 。 如擔(dān)保銀行的資信能力較差或?qū)偻鈪R緊缺國家的銀行 ， 受益人可要求在擔(dān)保行出具的保函上由一家國際上公認(rèn)的資信好的大銀行加具保兌 。 到時如擔(dān)保人未按保函規(guī)定履行賠付 ， 保兌行應(yīng)代其履行付款義務(wù) 。 15 轉(zhuǎn)開行 (Reissuing Bank)、 轉(zhuǎn)開行即指接受擔(dān)保銀行的要求 ， 憑擔(dān)保人的反擔(dān)保向受益人開出保函的銀行 。 轉(zhuǎn)開行通常是受益人所在地銀行 。 轉(zhuǎn)開行如接受擔(dān)保人請求轉(zhuǎn)開的委托 ， 就必須及時開出保函 。 保函一經(jīng)開出 ， 轉(zhuǎn)開行即變成擔(dān)保人 ， 承擔(dān)擔(dān)保人的責(zé)任義務(wù) 。 反擔(dān)保人 (Counter Guarantor)， 指為申請人向擔(dān)保銀行開出書面反擔(dān)保函的人 。 其責(zé)任是：保證申請人履行合同義務(wù) ， 同時 ， 向擔(dān)保人承諾 ， 即當(dāng)擔(dān)保人在保函項下作出付款以后 ， 擔(dān)保人可以從反擔(dān)保人處得到及時 、 足額的補償 ， 并在申請人不能向擔(dān)保人作出補償時 ， 負(fù)責(zé)向擔(dān)保人賠償損失 。 16 銀行保函 開立方式 實際業(yè)務(wù)中的保函的具體舉例如下： 即擔(dān)保銀行應(yīng)申請人的要求直接將保函開給受益人 ， 或僅通過通知行將保函通知給受益人 ， 這也是保函開立中最簡單最直接的方法 。 直開法 17 直開法流程 反擔(dān)保人 申請人 ⑥受益人發(fā)現(xiàn)申請人違約后＊向擔(dān)保行索賠＊擔(dān)保行賠付 通知行 擔(dān)保行 ⑤直接開出保函 ⑤將保函交給通知行