【正文】 第四章 合同實(shí)務(wù) 考情分析 本章共有三節(jié)內(nèi)容，分別從合同起草、合同審查、合同管理方面進(jìn)行介紹。學(xué)習(xí)本章注意合同知識(shí)聯(lián)系實(shí)際，考試多以小案例的形式出現(xiàn)。各種題型都可能出現(xiàn)。在近三年的考試中，本章的平均分值在 25 分左右。 第一節(jié) 合同的起草 一、合同一般條款的起草 （一）當(dāng)事人條款 起草該條款應(yīng)注意當(dāng)事人的名稱或者姓名的完整性，當(dāng)企業(yè)名稱較長(zhǎng)時(shí)，經(jīng)注明還可以使用企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱。企業(yè)當(dāng)事人的住所應(yīng)與其營(yíng)業(yè)執(zhí)照標(biāo)明的一致。自然人的住所以其戶籍地為準(zhǔn)，如果經(jīng)常居住地與該戶籍地不同的，可以以經(jīng)常 居住地為住所。 （二）標(biāo)的條款 標(biāo)的必須要明確具體。不能引起歧義和不必要的麻煩。 （三）數(shù)量條款 合同中的標(biāo)的的數(shù)量一定要明確具體，切忌模糊不清。 （四）質(zhì)量條款 質(zhì)量驗(yàn)收的方式一般有三種：按產(chǎn)品說明書驗(yàn)收、按樣品驗(yàn)收以及按抽樣驗(yàn)收。 （五）價(jià)款或者報(bào)酬條款 ，符合國(guó)家有關(guān)價(jià)格管理規(guī)定。 （包括包裝費(fèi)、折舊費(fèi)、包裝物的回收費(fèi)、保管費(fèi)、押運(yùn)費(fèi)等）的承擔(dān)人和承擔(dān)方式。 算方法、貨幣種類、支付的時(shí)間和方式，必要時(shí)注明開戶銀行和賬號(hào)等。 （六）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 （七）違約責(zé)任條款 法律法規(guī)規(guī)定了違約責(zé)任的，應(yīng)該按照規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式和比例。違約金或者賠償金的數(shù)額不得高于或者低于法律法規(guī)規(guī)定的比例幅度或者限額。 （八）解決爭(zhēng)議的方法條款 合同爭(zhēng)議的方式，一般有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。 相關(guān)知識(shí)點(diǎn)補(bǔ)充： 一、買賣合同 出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限交付標(biāo)的物。標(biāo)的物在訂立合同之前 已為買受人占有的，合同 “ 生效的時(shí)間為交付 ” 時(shí)間。 （ 1）買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物 “ 交付時(shí) ” 轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的（所有權(quán)保留條款）除外。 提示：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人，即訂立所有權(quán)保留條款。 相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：（ 1）標(biāo)的物的 “ 所有權(quán) ” 自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移；（ 2）標(biāo)的物 “ 毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn) ” ，交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)；所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)沒有關(guān)系；（ 3）標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的 “ 孳息 ” 歸出賣 人所有，交付之后產(chǎn)生的 “ 孶息 ” 歸買受人所有；（ 4）出賣具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。 【例題 多選題】 2020 年 5 月 12 日，甲因農(nóng)忙借用鄰居乙的一頭耕牛耕地三天。5 月 14 日，甲、乙兩人又以 2 500 元價(jià)格達(dá)成購(gòu)買該耕牛的買賣合同，雙方約定甲應(yīng)在 5 月 31 日前付清價(jià)款。 5 月 14 日晚，當(dāng)?shù)乇l(fā)泥石流，導(dǎo)致耕牛滅失。根據(jù)合同法律制度的有關(guān)規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。 5 月 12 日取得耕牛的所有權(quán) 5 月 14 日取得耕牛的所有權(quán) 『正確答案』 BC 『答案解析』標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，買賣合同生效時(shí)，標(biāo)的物的交付完成，此時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。 （重點(diǎn)） （ 1）一般情況下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，自標(biāo)的物 “ 交付時(shí) ” 轉(zhuǎn)移； 解釋：但標(biāo)的物的 所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)可能不一致，因此所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否不是確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。 （ 2）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自 “ 違反約定之日 ” 起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)； （ 3）出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)?“ 在途標(biāo)的物 ” ，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自 “ 合同成立之日 ” 起由買受人承擔(dān)。 （ 4）當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給 “ 第一承運(yùn)人 ” ，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。 （ 5）因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒 絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。 （ 6）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。 （ 1）當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。 （ 2）當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人在合理期限內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起 2 年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量 或者質(zhì)量符合約定。 標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價(jià)值明顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。 分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的 1/5 的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部?jī)r(jià)款或者解除合同，出賣人解除合同的，雙方應(yīng)互相返還財(cái)產(chǎn)，出賣人可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。 《合同法》第一百六十七條 分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的 ，出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。 出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。 【例題 多選題】趙某購(gòu)買某汽車銷售公司的轎車一輛，總價(jià)款 20 萬元，約定分10 次付清，每次兩萬元，每月的第一天支付。趙某按期支付六次共計(jì) 12 萬元后，因該款汽車大幅降價(jià)，趙某遂停止付款。下列哪些表述是正確的（ ） ，并且收取趙某汽車使用費(fèi) 權(quán)收回汽車，但不退還趙某已經(jīng)支付的 12 萬元價(jià)款 『正確答案』 ABC 『答案解析』（ 1）分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。本案中，趙某與汽車銷售公司之間簽訂的是分期付款的買賣合同，趙某在支付 12 萬合同價(jià)款后拒絕支付，未支付貨款 8 萬，達(dá)到了全部?jī)r(jià)款的五分之二，超過了法定的五分之一的界限。出賣人即汽車銷售公司有權(quán)要求趙某一次性支付剩余 8 萬元的價(jià)款或解除合同，因此 AB 項(xiàng)正確；（ 2）出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi) 。據(jù)此可知，如果汽車銷售公司選擇解除合同的話，汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，返還趙某已經(jīng)支付的12 萬元價(jià)款，同時(shí)要求曾某支付汽車使用費(fèi)，因此 C 項(xiàng)正確， D 項(xiàng)錯(cuò)誤。 （ 1）試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購(gòu)買標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買； （ 2）買受人已無保留地支付部分或者全部?jī)r(jià)款的，視為購(gòu)買； （ 3）買受人對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行試用以外的行為（如出租、出售），視為同意購(gòu)買。 （ 1）招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)；投標(biāo)人投標(biāo)屬于要約；招標(biāo)人定標(biāo)屬于承諾。 （ 2）中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知后， 在指定的期間、地點(diǎn)與招標(biāo)人簽訂書面合同，買賣合同正式成立。 （重點(diǎn)） （ 1）銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定 ① 有關(guān)商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，對(duì)出賣人無合同上的約束力；內(nèi)容具體，能影響價(jià)款的，就構(gòu)成要約。 ② 就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，視為要約；該內(nèi)容即使未訂入合同，仍屬于合同的組成部分，當(dāng)事人違反這些內(nèi)容的，承擔(dān)違約責(zé)任。 （ 2）商品房買賣中法定解除權(quán)；商品房買賣合同中單方解除權(quán)行使的情形包括： ① 因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格； ② 因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用； ③ 房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與合同約定的面積誤差比絕對(duì)值超過 3%的； ④ 出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在 3 個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行； ⑤ 約定或者法定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過 1 年，因出賣人的原因?qū)е沦I受人無法辦理房屋所有權(quán)登記的。 （ 3）懲罰性賠償金；在下列情形下，由于出賣人的行為構(gòu)成了欺詐，因此買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，還 可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款 1 倍的懲罰性賠償金： ① 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人； ② 商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人； ③ 故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明； ④ 故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)； ⑤ 故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。 【例題 多選題】某房地產(chǎn)開發(fā)公司在銷售中被查出大量欺詐消費(fèi)者的事實(shí)。下列哪些情形中，買受人可以請(qǐng)求該公司返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求該公司承擔(dān) 不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任（ ） 『正確答案』 ABC 『答案解析』出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或 者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)； ABC正確。 D 項(xiàng)不正確，公司故意隱瞞所售房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的事實(shí)，買受人可以行使單方解除權(quán)但不能請(qǐng)求賠償。 【例題 多選題】喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購(gòu)買某小區(qū)商品房一套，交房時(shí)發(fā)現(xiàn)購(gòu)房時(shí)宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計(jì)中并無網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池。下列哪些選項(xiàng)是正確的（ ） ，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司承擔(dān)締約過錯(cuò)責(zé)任 ，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司雙倍返還購(gòu)房款 ，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司承擔(dān)違約責(zé)任 『正確答案』 ABD 『答案解析』根據(jù)《商品房買賣合同解釋》規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 二、贈(zèng)與合 同 贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。贈(zèng)與合同屬于 單務(wù)、無償、諾成合同。 （重點(diǎn)） （ 1）任意撤銷 贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利 “ 轉(zhuǎn)移之前可以撤銷 ” 贈(zèng)與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不得撤銷。 （ 2）法定撤銷 受贈(zèng)人有下列法定情形之一的，無論贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，贈(zèng)與是否具有救災(zāi)、扶貧性質(zhì)或者經(jīng)過公證，贈(zèng)與人均可以撤銷贈(zèng)與： ① 嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或其近親屬； ② 對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行； ③ 不履行 贈(zèng)與合同約定的義務(wù)。 （ 1）贈(zèng)與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起 “1 年內(nèi) ” 行使； （ 2）贈(zèng)與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起 “6 個(gè)月內(nèi) ” 行使。 【例題 單選題】神牛公司在 H 省電視臺(tái)主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場(chǎng)舉牌表示向 S 省紅十字會(huì)捐款 100 萬元，并指明此款專用于 S 省 B 中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付 50 萬元。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的（ ） 省電視臺(tái)、 S 省紅十字會(huì)、 B 中學(xué)均無權(quán)請(qǐng)求神牛公司支付其余 50 萬元 省紅十字會(huì)、 B 中學(xué)均有權(quán)請(qǐng)求神牛公司支付其余 50 萬元 省紅十字會(huì)有權(quán)請(qǐng)求神牛公司支付其余 50 萬元 中學(xué)有權(quán)請(qǐng)求神牛公司支付其余 50 萬元 『正確答案』 C 『答案解析』（ 1）贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。所以對(duì)于神牛公司尚未支付的 50 萬，受贈(zèng)人有權(quán)利請(qǐng)求其支付；（ 2）根據(jù)合同相對(duì)性原理，本題中贈(zèng)與合同雙方當(dāng)事人是 S 省紅十字會(huì)和神牛公司，所以 S 省紅十字會(huì)有權(quán)請(qǐng)求神牛公司支付其余的 50 萬 元，答案 C 是正確的。 【例題 多選題】甲曾表示將贈(zèng)與乙 5000 元，且已實(shí)際交