【正文】 勞動(dòng)合同法實(shí)務(wù)操作逐條解析 (完全版 ) 【提要】本文從實(shí)務(wù)操作角度出發(fā)，盡量以簡(jiǎn)練的幾句話 對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行逐條解析，真正只談實(shí)操精髓，不談空洞理論。 第一章 總 則 第一條 為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。 【解析】 立法宗旨開宗明義說(shuō)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，并不是說(shuō)保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益， 勞動(dòng)合同法 作為一部規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的社會(huì) 法，其立法價(jià)值在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。實(shí)踐中由于用人單位太強(qiáng)勢(shì)，而勞動(dòng)者過(guò)于弱勢(shì)，如果法律對(duì)用人單位和勞動(dòng)者進(jìn)行同等保護(hù)，必然導(dǎo)致勞資雙方關(guān)系不平衡，背離 勞動(dòng)合同法 應(yīng)有的價(jià)值取向。因此，側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益才能取得勞資雙方關(guān)系的相對(duì)平衡。 第二條 中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。 國(guó)家機(jī)關(guān) 、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。 【解析】 本條增加了一個(gè)用工主體，即民辦非企業(yè)單位，且規(guī)定事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員可依照本法執(zhí)行（法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定）。 第三條 訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。 【解析】 此條是訂立、變更和履行勞動(dòng)合同的基本原則，勞動(dòng)合同的訂立、變更、履行違反本條規(guī)定的，將直接 導(dǎo)致無(wú)效的法律后果。 第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng) 規(guī)章制度 ，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的 規(guī)章制度 或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 在 規(guī)章制度 和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的 規(guī)章制度 和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。 【解析】 此條對(duì)用人單位影響深遠(yuǎn)， 規(guī)章制度 需與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，民主管理發(fā)揮到了極限。實(shí) 務(wù)操作中需掌握如下要點(diǎn)： 并非用人單位所有制度均屬于本條所稱的“ 規(guī)章制度 ”；需嚴(yán)格履行“民主程序”，并保留相關(guān)證據(jù)； 嚴(yán)格履行“公示程序”，并保留已公示的證據(jù)。 第五條 縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問(wèn)題。 【解析】 三方機(jī)制的作用有待加強(qiáng)。但此條規(guī)定在實(shí)踐中可能會(huì)流于形式，發(fā)揮不了作用。 第六條 工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞 動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 【解析】：實(shí)踐中大多數(shù)工會(huì)主席由單位副職領(lǐng)導(dǎo)、原領(lǐng)導(dǎo)或者人事部門主管兼任。少數(shù)用人單位的工會(huì)主席是普通職工，沒(méi)有多少發(fā)言權(quán)，自己的權(quán)益都很難維護(hù)。用人單位控制下的工會(huì)，工會(huì)不獨(dú)立于用人單位，工會(huì)不便維權(quán)、不敢維權(quán)、不善維權(quán)，工會(huì)改革任重道遠(yuǎn)。 第二章 勞動(dòng)合同的訂立 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。 【解析】：要求用人單位建立職工名冊(cè)備查目的是為了解決勞動(dòng)者在發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)舉證困難，難以證 明雙方勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)情況，有這個(gè)規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)用人單位就負(fù)有舉證義務(wù)了。 第八條 用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明。 【解析】：告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實(shí)情況將影響到合同的效力，另外，與合同無(wú)關(guān)的個(gè)人隱私勞動(dòng)者可拒絕回答。操作實(shí)務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知?jiǎng)趧?dòng)者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知 條款可在入職登記表中進(jìn)行設(shè)計(jì)。 第九條 用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。 【解析】：實(shí)務(wù)操作中，本條規(guī)定的“其它證件”包括但不限于下列證件：居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評(píng)定證書等證件?！捌渌x”實(shí)踐中一般是以保證金、抵押金、培訓(xùn)費(fèi)、服裝費(fèi)、紀(jì)律違約金等形式收取費(fèi)用。禁止要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保，是否可以要求第三人提供擔(dān)保呢？法律沒(méi)有明確規(guī)定，但是，從日常經(jīng)驗(yàn)看，如果與勞動(dòng)者無(wú)親無(wú)故的第三方， 誰(shuí)會(huì)自愿給勞動(dòng)者提供擔(dān)保呢？顯然，實(shí)質(zhì)上還是等于要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保。 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。 【解析】：勞動(dòng)合同書面化是 勞動(dòng)合同法 的基本要求。其目的是保護(hù)作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者的利益，在出現(xiàn)勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，可以拿出充分的證據(jù)。不及時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的后果是每月支付 2倍的工資，甚至于直接視為雙 方已訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，實(shí)踐中大量存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系即將退出歷史舞臺(tái)。用人單位應(yīng)當(dāng)改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉?。操作?shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)注意兩倍工資是從第二個(gè)月開始支付。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 【解析】：用人單位與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，用工是唯一標(biāo)準(zhǔn)，書面勞動(dòng)合同僅作為一個(gè)證據(jù)存在，不能直接證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，即使雙方簽訂了勞動(dòng)合同，用工之前用人單 位仍無(wú)需承擔(dān)用人單位的法定義務(wù)。 第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒(méi)有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。 【解析】：勞動(dòng)部關(guān)于《中華人民共和國(guó) 勞動(dòng)法 》若干條文的說(shuō)明中規(guī)定：“同工同酬”是指用人單位對(duì)于從事相同工作，付出等量勞動(dòng)且取得相同勞績(jī)的勞動(dòng)者，應(yīng)支付同等的勞動(dòng)報(bào)酬，操作實(shí)務(wù)中，實(shí)行 同工同酬也存在一個(gè)舉證問(wèn)題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動(dòng)且取得相同勞績(jī)卻不容易舉證了。 第十二條 勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 【解析】： 勞動(dòng)合同法 明確規(guī)定以勞動(dòng)合同期限作為勞動(dòng)合同的分類，勞動(dòng)合同分類僅限于三種。勞動(dòng)法 規(guī)定的是勞動(dòng)合同的期限分為三種：“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限?！毙路ê团f法的規(guī)定還是有明顯區(qū)別的。 第十三條 固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。 【解析】： 勞動(dòng)合同法 頒布之前的合同可以約定合同終止的條件，達(dá)到約 定的終止條件合同則終止，且無(wú) 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金，為了限制用人單位隨意約定合同終止條款， 勞動(dòng)合同法 施行后只可以約定合同終止的時(shí)間了。 第十四條 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 【解析】： 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 不是長(zhǎng)期的、永久性的勞動(dòng)合同，只是一個(gè)無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同而已，并非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，并沒(méi)有用人單位想像的那么恐怕。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ： （一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； 【解析】：勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動(dòng)者要求訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實(shí)務(wù)操作中須注意“連續(xù)”的含義。 （二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； 【解析】：本項(xiàng)針對(duì)的是用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度和國(guó)有企 業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同的情形，與第（一）項(xiàng)是有區(qū)別的。以往實(shí)踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個(gè)短期合同，隨后以勞動(dòng)合同到期為由，任意終止老員工的勞動(dòng)合同，此項(xiàng)對(duì)保護(hù)老員工很有意義。 （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 【解析】：適用本項(xiàng)，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合同到期時(shí)。連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，簽訂第三次合同時(shí)，如勞動(dòng)者要求訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，實(shí)際上和已訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 無(wú)多大區(qū)別。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 。 【解析】：視為已訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng) 合同 不等于雙方就可以不簽訂書面合同， 勞動(dòng)合同法 要求勞動(dòng)合同書面化，即使已經(jīng)“視為”已訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，雙方仍需簽訂書面 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，否則用人單位需每月支付兩倍工資。另外需注意，如果勞動(dòng)者為達(dá)到簽訂 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同，導(dǎo)致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，不能適用本規(guī)定，否則對(duì)用人單位不公平。 第十五條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 【解析】： 勞動(dòng)合同法 沒(méi)有規(guī)定以完成一定工作任務(wù) 為期限的勞動(dòng)合同終止需支付 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金，也沒(méi)有規(guī)定連續(xù)訂立二次以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同需訂立 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 ，用人單位運(yùn)用得好，可以降低解雇成本，運(yùn)用得不好，也會(huì)弄巧成拙。 第十六條 勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效。 【解析】：生效的要件是協(xié)商一致、簽字或者蓋章，可見蓋章并非必須。實(shí) 踐中用人單位的法定代表或其代理人，或者勞資主管人員簽名的，合同也可生效。另外，合同是否鑒證，是否用勞動(dòng)部門的合同范本，是否備案并不重要。 勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。 【解析】：實(shí)踐中很多用人單位在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)只讓勞動(dòng)者在空白的勞動(dòng)合同書上簽名，簽名后不給勞動(dòng)者，發(fā)生糾紛時(shí)隨意填寫不利于勞動(dòng)者的條款。因此，勞動(dòng)合同必須給勞動(dòng)者持有一份，否則用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 第十七條 勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； （二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼； 【解析】：（一）、（二）項(xiàng)是 勞動(dòng)合同法 新增條款，約定勞動(dòng)合同主體的基本情況； （三）勞動(dòng)合同期限； 【解析】：勞動(dòng)合同期限分為固定期限勞動(dòng)合同、 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，選擇哪種期限的勞動(dòng)合同，視合同雙方意思表示而 定。 （四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)； 【 李迎春律師 解析】：工作內(nèi)容簡(jiǎn)而言之是勞動(dòng)者該干什么，工作內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確。工作地點(diǎn)如何約定？可否約定工作地點(diǎn)為“中國(guó)”或“省內(nèi)”？從立法原意看，顯然不行。實(shí)踐中在合同中約定幾個(gè)工作地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是可行的，但前提是勞動(dòng)者確認(rèn)。 （五）工作時(shí)間和休息休假； 【解析】：工作時(shí)間和休息休假應(yīng)當(dāng)以國(guó)家法律規(guī)定為 準(zhǔn)。 （六）勞動(dòng)報(bào)酬； 【解析】：勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)明確，實(shí)踐中很多用人單位以保守工資秘密為由，不寫報(bào)酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這樣對(duì)勞動(dòng)者非常不利。 （七）社會(huì)保險(xiǎn)； 【解析】：參加社會(huì)保險(xiǎn)是勞資雙方的法定義務(wù)，合同中是否約定意義并不大，起個(gè)警示作用而已。 （八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)； 【解析】：勞動(dòng)者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動(dòng)者時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將這些情況告知?jiǎng)趧?dòng)者，合同中再進(jìn)行明確約定，加強(qiáng)用人單位的責(zé)任感。 （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。 【解析】：本項(xiàng)主要是針對(duì)今后新制定的法律法規(guī)，現(xiàn)有的應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的事項(xiàng)已經(jīng)完全列舉了。 勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定 試用期 、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。 【解析】：勞動(dòng)合同必備條款屬于法定條款，實(shí)踐中操作空間不大，因此，約定條款的運(yùn)用尤顯重要。 第十八條 勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引 發(fā)爭(zhēng)議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒(méi)有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒(méi)有集體合同或