【正文】 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁(yè) 共 16 頁(yè) 論公共秩序保留制度 論文摘要 公共秩序的理論萌芽于 1 14世紀(jì)時(shí)意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說(shuō)”已有 600多年的歷史。公共秩序作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，自 1804年《法國(guó)民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國(guó)立法及司法實(shí)踐所肯定。國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門(mén)或分支，是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。 有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來(lái)，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說(shuō)法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮?政策”是英美法系國(guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國(guó)用來(lái)對(duì)在特定時(shí)間內(nèi)，特定條件下、特定問(wèn)題上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國(guó)際私法中適用外國(guó)法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國(guó)規(guī)范的方式、內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式和國(guó)際限制規(guī)范的方式。 接下本文論述了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢(shì)以及中國(guó)有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。盡管我國(guó)已經(jīng)建 立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說(shuō)作為公共秩序保 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 2 頁(yè) 共 16 頁(yè) 留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。 關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度 發(fā)展趨勢(shì) 立法方式 實(shí)踐 完善 一、公共秩序制度的概述 （一）公共秩序保留的概念及含義 國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門(mén)或分支，它是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部 門(mén)。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法中，是一個(gè)傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項(xiàng)拒絕適用外國(guó)法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決和仲裁裁決的理由。接下來(lái)，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識(shí)一下公共秩序保留制度的含義和內(nèi)容。 有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來(lái)，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說(shuō)法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰?guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的 公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國(guó)法的適用或外國(guó)訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)司法判決或外國(guó)法院管轄的承認(rèn)，會(huì)違反內(nèi)國(guó)的公共政策，就不適用這種本可適用 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 3 頁(yè) 共 16 頁(yè) 的外國(guó)實(shí)體或訴訟法，也不承認(rèn)該外國(guó)民事訴訟程序的法律效力和外國(guó)司法判決或外國(guó)法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義： （ 1）在依法院國(guó)或國(guó)際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，同其適用與法院國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。 （ 2）法院國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接 適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。 （ 3）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。 （二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展 公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀(jì)的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對(duì)外國(guó)法中那些認(rèn)定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對(duì)公共秩序理論的系 統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國(guó)際禮讓說(shuō)”，該學(xué)說(shuō)把基于“禮讓”尊重他國(guó)法律以內(nèi)國(guó)主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國(guó)法的一項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國(guó)法的效力是有條件的。這個(gè)條件就是我們現(xiàn)在所說(shuō)的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是 1804年的《法國(guó)民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有