【正文】 規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學(xué)研究，2011年7月。12 劉月婷：《論我國刑事強(qiáng)制措施體系的重構(gòu)》，安徽大學(xué)2012年碩士畢業(yè)論文。13 [蘇〕蒂里切夫:《蘇維埃刑事訴訟》，張仲麟譯，法律出版社1984年版，第189190頁。14 陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第184頁。15 李建明：《強(qiáng)制性偵查措施的法律規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學(xué)研究，2011年第4期。施。16 對人的強(qiáng)制性措施對人的強(qiáng)制性性措施包括兩方面。一方面，包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕5種強(qiáng)制措施；另一方面，指除了5種強(qiáng)制措施之外其他的強(qiáng)制性措施，例如：強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制搜查犯罪嫌疑人的身體、強(qiáng)制采樣、通緝等。對物的強(qiáng)制性措施理論上對強(qiáng)制性偵查措施的各類、范圍尚有爭議，但對搜查、扣押、凍結(jié)系強(qiáng)制性偵查措施很少有爭議，且在司法實(shí)踐中運(yùn)用多且存在很多爭議，所以主要研究此種類。對隱私權(quán)的強(qiáng)制性措施公民的隱私權(quán)，這類偵查措施如秘密偵查中的監(jiān)聽、竊聽、秘密拍照、秘密攝像、郵件檢查、對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的監(jiān)控、檢查等。（三）對強(qiáng)制性措施的規(guī)制和監(jiān)督 對人的強(qiáng)制性措施（1）對于5種強(qiáng)制措施的規(guī)制拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕5種強(qiáng)制措施，在隨著冤假錯(cuò)案普曝光之后，已經(jīng)很多文章都從保障人權(quán)和防范冤假錯(cuò)案進(jìn)行了規(guī)制。代表性的觀點(diǎn)主要由借鑒西方國家的有令狀主義和司法審查制度。令狀主義，即要求偵查機(jī)關(guān)在對犯罪嫌疑人采取有關(guān)強(qiáng)制措施以前，向法官或其他享有司法權(quán)限的官員說明理由，獲得后者的授權(quán)，并根據(jù)后者簽發(fā)的令狀執(zhí)行強(qiáng)制措施。17但從目前的情況來看，令狀原則不可能在短期之內(nèi)在我國得到確立。因?yàn)橐环矫妫_立令狀原則的最基本前提就是將在審前羈押犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力交與中立的法官行使，但這一要求不但與我國目前的司法體制存在諸多沖突，更與我國正在進(jìn)行的司法體制改革的方向是矛盾的。另一方面，我國法院審判力量不足與審判任務(wù)繁重的矛盾仍比較突出，對所有強(qiáng)制措施的適用都要由法院簽發(fā)令狀，無疑會(huì)大大增加法院的工作量。且現(xiàn)在正在進(jìn)行司法改革進(jìn)程中，更不可能單獨(dú)設(shè)立一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)來專門處理這些批準(zhǔn)，所以我國沒有采取司法令狀主義和司法審查的土壤，在目前的情況下不是很現(xiàn)實(shí)。雖然目前仍不具備全而確立令狀原則的條件，但卻可以適當(dāng)借鑒令狀原則的合理內(nèi)容來完善我們的強(qiáng)制措施制度。例如，我們可以在保留檢察機(jī)關(guān)對逮捕的批準(zhǔn)權(quán)和決定權(quán)的同時(shí)，增強(qiáng)逮捕程序的當(dāng)事人參與性、透明性和說理性，賦予被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后通過適當(dāng)途徑申請救濟(jì)的權(quán)利。18實(shí)行事后監(jiān)督，只有當(dāng)犯罪嫌疑人對公安、檢察機(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施決定有異議、認(rèn)為存在不合法情形時(shí)，才申請法院介入審查，由法院確定是否撤銷，這樣既可以對刑事強(qiáng)制措施的適用實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督，也比較符合我國現(xiàn)狀。1617 李建明：《強(qiáng)制性偵查措施的法律規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學(xué)研究，2011年第4期。陳光中、張曉玲：《中國刑事強(qiáng)制措施制度的改革與完善》，中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003年第5卷第21期。18宋英輝：《完善刑事強(qiáng)制措施的理念與總體構(gòu)想》，人民檢察，2007年第14期。（2）對于除5種強(qiáng)制措施之外的其他對人的強(qiáng)制性措施的規(guī)制強(qiáng)制性措施的產(chǎn)生本身就是在保障追究犯罪的順利進(jìn)行和保障人權(quán)之間進(jìn)行的博弈的結(jié)果，所以在設(shè)置強(qiáng)制性措施時(shí)本身已經(jīng)遵循比例原則、兼顧訴訟和保障人權(quán)的原則，有其存在的合法性。另一方面公權(quán)力的監(jiān)督制約可以分為事前監(jiān)督、事中監(jiān)督、事后監(jiān)督。所以對于本身對人身權(quán)利的侵害可能性沒有5種強(qiáng)制措施侵犯性小的強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制搜查犯罪嫌疑人的身體、強(qiáng)制采樣、通緝等強(qiáng)制性偵查措施，可以采取事中監(jiān)督和事后監(jiān)督就可以來保證強(qiáng)制性的偵查措施不會(huì)被濫用和被濫用后的救濟(jì)。例如《高檢規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等都對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部對強(qiáng)制性偵查措施的適用進(jìn)行了條件和程序限制，這些規(guī)定都起到了一定的監(jiān)督作用。另一方面2012年刑訴的修正也有這方面的完善：規(guī)定訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像制度；增加詢問證人可在現(xiàn)場、證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行；規(guī)定人身檢查中可以采集指紋信息、血液尿液等生物樣本等內(nèi)容。這些內(nèi)部程序的規(guī)定和制約，加上在合法權(quán)益受到侵害時(shí)再引入外部監(jiān)督機(jī)制即申訴和控告，這樣對強(qiáng)制性的偵查措施進(jìn)行規(guī)制和監(jiān)督，使公民個(gè)人的基本權(quán)利在強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)追訴權(quán)力面前得到有效的法律保護(hù)，刑事訴訟的人權(quán)保障功能才能得以真正發(fā)揮。對物的強(qiáng)制性措施的規(guī)制針對“物”進(jìn)行的強(qiáng)制措施規(guī)定的很少，并沒有像5種強(qiáng)制措施那樣引起學(xué)界和社會(huì)的關(guān)注，司法實(shí)踐中存在對物的處置是“隨意時(shí)代19”。（1）將搜查、扣押、查封等涉物措施歸為對物的強(qiáng)制性措施原因我國刑訴法的立法現(xiàn)狀，搜查、查封、扣押等對物的措施是放在刑事偵查的章節(jié)中，而沒有放在強(qiáng)制措施的章節(jié)。是指偵查機(jī)關(guān)在依法行使偵查權(quán)過程中查封、扣押、凍結(jié)的涉嫌犯罪和違法所得之物。查封、扣押等涉及物的強(qiáng)制性措施均具有干預(yù)公民基本憲法性權(quán)利的本性，所以偵查中對物的強(qiáng)制性措施與刑事強(qiáng)制措施并無本質(zhì)區(qū)別，但對偵查中對物的強(qiáng)制性措施與刑事強(qiáng)制措施的司法控制則存在著比較大差異，為凸顯人身自由權(quán)的重要性，法律對刑事強(qiáng)制措施的啟動(dòng)程序、證明標(biāo)準(zhǔn)等條件的規(guī)定較查封、扣押等針對物的強(qiáng)制性措施更為嚴(yán)格，立法上的厚此薄彼顯而易見。從司法實(shí)踐上看，由于法律規(guī)定的粗疏不僅使強(qiáng)制性偵查措施和強(qiáng)制措施的適用缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的程序，權(quán)力失范和任意適用大行其道，還使得理論界乃實(shí)務(wù)界都對于“強(qiáng)制性措施”的研究和關(guān)注很少。這和法律學(xué)科應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性、嚴(yán)肅、邏輯體系化要求相違背。（2）關(guān)于涉物強(qiáng)制性措施的立法現(xiàn)狀凍結(jié)物的返還與解凍做了相應(yīng)規(guī)定。目前我國關(guān)于對物強(qiáng)制措施的相關(guān)規(guī)定，除了少部分《刑事訴訟法》的規(guī)定外，主要見于《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物的管理規(guī)定》等若干司法機(jī)關(guān)的部門規(guī)章和司法解釋中?？梢岳斫鉃?，《刑事訴訟法》只是做出原則性的規(guī)定，具體實(shí)務(wù)操作所依據(jù)的大部分的程序性內(nèi)容存在于此類規(guī)章和司法解釋中，公安機(jī)關(guān)有公安機(jī)關(guān)的“程序規(guī)定”，檢察機(jī)關(guān)有檢察機(jī)關(guān)的“管理規(guī)定”和“刑事訴訟規(guī)則”，對物的強(qiáng)制性措施的實(shí)施，并無統(tǒng)一規(guī) 俆盈雁：《刑事訴訟涉案財(cái)物處置將告別“隨意時(shí)代”》，檢察日報(bào)，2015年3月。范的標(biāo)準(zhǔn)。（3）關(guān)于涉物強(qiáng)制性措施的司法實(shí)踐存在問題在實(shí)務(wù)中查封、扣押、凍結(jié)等對物的措施適用的混亂，留下執(zhí)法不公的隱憂，在有些地區(qū)，對物的強(qiáng)制措施甚至被一些公安司法機(jī)關(guān)作為本單位創(chuàng)收牟利的手段，還有保管的問題，被扣押財(cái)務(wù)人不知如何救濟(jì)的狀況，例如例如，犯罪嫌疑人趙某在擔(dān)任某國有單位營業(yè)部經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，將應(yīng)該屬于本單位的協(xié)定存款利息采取不在本單位財(cái)務(wù)記帳的手段，多次侵吞公款共計(jì)170余萬元。在審查起訴過程中，公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人趙某因患疾病不能正常接受訊問，部分喪失訴訟行為能力。后經(jīng)司法精神病鑒定，趙某存在腦梗塞所致的言語障礙，不能充分和確切地表達(dá)自己的意愿，故目前沒有受審能力。因此，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第273條之規(guī)定，對趙某涉嫌貪污案做出中止審理的處理?，F(xiàn)扣押以趙某本人及其親屬為戶名的大額存單（共計(jì)人民幣價(jià)值30萬余元）在案。本案的焦點(diǎn)問題在于：訴訟中止后扣押、凍結(jié)款物應(yīng)當(dāng)如何處分？司法實(shí)務(wù)目前陷入兩難境地：如果繼續(xù)扣押，將嚴(yán)重影響相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)益；但如果發(fā)還相對人，又面臨影響訴訟順利進(jìn)行的可能及涉嫌犯罪的款物無法追回的后果。目前司法實(shí)務(wù)一般采取繼續(xù)扣押的做法。但長期的或無限期的拖延明顯與保障人民群眾財(cái)產(chǎn)安全的刑事訴訟任務(wù)相違背。案例1的實(shí)踐引申出檢察機(jī)關(guān)在處分扣押物方面遇到的困惑之一，即“犯罪嫌疑人、被告人死亡、喪失訴訟行為能力、在逃等情形下的處分問題”。20（4）物的強(qiáng)制性措施的規(guī)制監(jiān)督從根源上斬?cái)嗬嫦嚓P(guān)，必須實(shí)現(xiàn)查封、扣押等對物強(qiáng)制措施的決定者和執(zhí)行者分離。這就要求在審前階段一直“袖手旁觀”的法院加入其中，來簽發(fā)載有明確具體查封扣押物范圍或者明確技術(shù)偵查手段的令狀，司法決定。但是前面分析司法令狀主義在我國當(dāng)代不具有現(xiàn)實(shí)可操作性，所以足當(dāng)下，可以考慮取消公安機(jī)關(guān)的扣押決定權(quán)，交給人民檢察院行使，根據(jù)多年來檢察機(jī)關(guān)掌握逮捕決定權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，通過不予批捕在一定程度上抑制了公安機(jī)關(guān)不法逮捕，對降低羈押率起到了不錯(cuò)的效果，把對物的強(qiáng)制措施的決定權(quán)交由人民檢察院，一定程度可以在效果上兼顧效率和公平。21無救濟(jì)則無權(quán)利，當(dāng)被追訴人財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害時(shí)，往往沒有有效的救濟(jì)渠道，根據(jù)行政訴訟法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國國家機(jī)關(guān)的刑事訴訟行為不屬于人民法院的行政訴訟受案范圍，缺乏訴訟渠道的被侵權(quán)人只能通過上訪等手段以期獲得重視，難以獲得有效的保護(hù)，這種情況持續(xù)下去，不但不利于解決問題，還會(huì)有損偵查機(jī)關(guān)的公信力。對隱私權(quán)的強(qiáng)制性措施的規(guī)制和監(jiān)督隱私權(quán)是公民個(gè)人享有的與社會(huì)公共利益無關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)私有領(lǐng)域的人格不受他人非法干涉的權(quán)利。關(guān)于對隱私的強(qiáng)制措施，我國刑事訴訟法中沒有提及。2012年刑訴修正中增加技術(shù)偵查措施及其規(guī)范；規(guī)定隱匿身份進(jìn)行偵查和控制下交付的偵查措施。實(shí)踐中隨著高智商、高技術(shù)犯罪的增多以及犯罪分子反偵查手段的增強(qiáng)，在部分案件中采取監(jiān)聽、截取通訊等手段偵破案件似乎已成必要，而且司法實(shí)踐中，監(jiān)聽等強(qiáng)制措施已早已被廣泛采用。然而，這些技術(shù)性強(qiáng)制措施的使用卻涉及到2021 李翊：《刑事訴訟中扣押、凍結(jié)款物處分的正當(dāng)化危機(jī)》， 田野：《論我國對物刑事強(qiáng)制措施的構(gòu)建》，中國社科院2013碩士畢業(yè)論文。公民的隱私，如果不加以程序上的規(guī)范和限制，則有可能會(huì)導(dǎo)致這些技術(shù)性手段的濫用，公民的隱私權(quán)受到任意的侵害。因此，在強(qiáng)制措施體系中規(guī)定對隱私的強(qiáng)制措施，明確此種強(qiáng)制措施的適用范圍，細(xì)化適用程序以保障公民隱私權(quán)不受任意侵害已屬必要。五 小結(jié)刑事強(qiáng)制措施制度的修改問題之所以會(huì)產(chǎn)生較大的爭議，主要可以歸因于現(xiàn)實(shí)國情與理想制度之間的差距。一方而，而對司法實(shí)踐中存在的高羈押率、長期羈押等不合理現(xiàn)象，學(xué)者們呼吁合理吸收西方法治國家的司法審查、保釋等制度，來改造我國的刑事強(qiáng)制措施。另一方而，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)背景和司法環(huán)境又不允許進(jìn)行大的變革，盲目的理想化的制度變革只會(huì)帶來混亂。因此，刑事強(qiáng)制措施制度的完善需要一種新的思路。筆者認(rèn)為，由于刑事強(qiáng)制措施制度涉及到憲法、司法體制等根木性問題，其應(yīng)采用一種長遠(yuǎn)目標(biāo)和制度漸進(jìn)相結(jié)合的完善思路。雖然從目前的情況來看，司法審查、保釋為原則，羈押為例外的制度不可能在我國一蹦而就，但這不應(yīng)該成為我們否認(rèn)其為我國刑事強(qiáng)制措施制度發(fā)展長遠(yuǎn)目標(biāo)的理由。同時(shí)，目前無法進(jìn)行較大的制度變革的事實(shí)也不意味著我們無法進(jìn)行一些有助于長遠(yuǎn)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的具體制度調(diào)整。事實(shí)上，近些年來，在理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力，強(qiáng)制措施制度中的一些問題已經(jīng)具備了完善的基礎(chǔ)。例如，雖然目前仍無法實(shí)現(xiàn)審前以取保候?qū)彏樵瓌t，但對未成年人應(yīng)以取保候?qū)彏樵瓌t已經(jīng)基木達(dá)成共識(shí)，并探索了一些具有可操作性的保障制度。不積趾步，無以致千里”，我們應(yīng)該在長遠(yuǎn)目標(biāo)的指引卜，以現(xiàn)實(shí)國情為基礎(chǔ)，不斷完善強(qiáng)制措施制度中已經(jīng)成熟的問題，并以前一次的完善推動(dòng)卜一次的完善，最終達(dá)到強(qiáng)制措施制度整體變革的長遠(yuǎn)目標(biāo)。2012年刑事訴訟法雖然在強(qiáng)制措施制度方面進(jìn)行了修改和完善，但是并沒有從體系化的角度對其進(jìn)行高屋建驪的構(gòu)建和整合，因而并沒有形成一套體系完整、結(jié)構(gòu)繽密、具有一定的前瞻性的強(qiáng)制措施體系。筆者在本文中就是希望通過從體系化的角度對我國強(qiáng)制措施進(jìn)行分析研究，借鑒外國優(yōu)秀法律成果，發(fā)現(xiàn)我國強(qiáng)制措施體系存在的問題，從而對我國刑事強(qiáng)制措施進(jìn)行體系化重構(gòu)，以更好的發(fā)揮刑事強(qiáng)制措施體系的功能，從而促使刑事訴訟法“尊重和保障人權(quán)”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)我國法治化進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展。第二篇：第十章 偵查與強(qiáng)制措施 偵查與強(qiáng)制措施的關(guān)系學(xué)習(xí)目標(biāo): 通過本節(jié)的學(xué)習(xí)，掌握強(qiáng)制措施的類別及其內(nèi)容主要內(nèi)容： 重點(diǎn)與難點(diǎn): 課 時(shí):2課時(shí)拘傳一、拘傳的概念與特征拘傳，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院強(qiáng)制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強(qiáng)制方法。拘傳是法定五種刑事強(qiáng)制措施中最輕微的一種。公檢法機(jī)關(guān)均有權(quán)采用。拘傳具有如下特征：1．拘傳是強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強(qiáng)制方法。2．拘傳的適用對象是未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，對已經(jīng)在押的犯罪嫌疑人、被告入進(jìn)行訊問，可隨時(shí)進(jìn)行，不需要拘傳。3．經(jīng)過合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到案并不是拘傳的必要條件。二、拘傳與相關(guān)概念的區(qū)別1．拘傳與傳喚傳喚是指司法機(jī)關(guān)使用傳票通知刑事訴訟的當(dāng)事人在指定的時(shí)間到指定的地點(diǎn)接受訊問的訴訟活動(dòng)。傳喚與拘傳的區(qū)別最明顯莫過于強(qiáng)制性：拘傳只能適用于犯罪嫌疑人、被告人；而傳喚不僅可以對犯罪嫌疑人、被告人適用，還可以對其他當(dāng)事人適用，如自訴人、被害人、附帶民事訴訟的原告人和被告人等；拘傳是一種強(qiáng)制措施，具有強(qiáng)制性，必要時(shí)可以使用械具，而傳喚不是強(qiáng)制措施，要求被傳喚者按指定的時(shí)間自行到達(dá)指定地點(diǎn)，不具有強(qiáng)制性。2． 拘傳與“兩規(guī)”拘傳，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院強(qiáng)制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強(qiáng)制方法。而根據(jù)《中華人們共和國行政監(jiān)察法》第二十條第三款的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時(shí)，可以責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時(shí)間、地點(diǎn)就調(diào)查事項(xiàng)涉及的問題作出解釋說明，但是不得對其實(shí)行拘禁或變相拘禁（以下簡稱“兩規(guī)”）。兩者的共同點(diǎn)，在于都是在特定的時(shí)間和地點(diǎn)，對適用對象形成人身自由某種程度的約束。但區(qū)別也是明顯的：（1）性質(zhì)不同，拘傳是刑事強(qiáng)制措施，而“兩規(guī)”是行政監(jiān)察措施。（2）實(shí)施主體不同，拘傳可以由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院實(shí)施，而“兩規(guī)”則是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)。（3）適用對象不同，拘傳適用于未被羈押的犯罪嫌疑人和被告人，“兩規(guī)”適用于有違反行政紀(jì)律嫌疑的國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員。（4）事由不同，被拘傳人涉嫌違反的是刑事法律，而“兩規(guī)”人員則是涉嫌違反行政紀(jì)律。（5）拘傳具有強(qiáng)制性，在必要時(shí)可以使用械具，“兩規(guī)”行為則不具有強(qiáng)制性。（6）時(shí)間限制不同，《刑事訴訟法》明文規(guī)定，拘傳的最長時(shí)間不得超過12小時(shí)，而“兩規(guī)”缺少法律明文規(guī)定的時(shí)間限制，這也是倍受爭議之處。