【正文】 規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學研究，2011年7月。12 劉月婷：《論我國刑事強制措施體系的重構(gòu)》，安徽大學2012年碩士畢業(yè)論文。13 [蘇〕蒂里切夫:《蘇維埃刑事訴訟》，張仲麟譯，法律出版社1984年版，第189190頁。14 陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2008年版，第184頁。15 李建明：《強制性偵查措施的法律規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學研究，2011年第4期。施。16 對人的強制性措施對人的強制性性措施包括兩方面。一方面，包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕5種強制措施；另一方面，指除了5種強制措施之外其他的強制性措施，例如：強制檢查、強制搜查犯罪嫌疑人的身體、強制采樣、通緝等。對物的強制性措施理論上對強制性偵查措施的各類、范圍尚有爭議，但對搜查、扣押、凍結(jié)系強制性偵查措施很少有爭議，且在司法實踐中運用多且存在很多爭議，所以主要研究此種類。對隱私權(quán)的強制性措施公民的隱私權(quán)，這類偵查措施如秘密偵查中的監(jiān)聽、竊聽、秘密拍照、秘密攝像、郵件檢查、對計算機系統(tǒng)的監(jiān)控、檢查等。（三）對強制性措施的規(guī)制和監(jiān)督 對人的強制性措施（1）對于5種強制措施的規(guī)制拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕5種強制措施，在隨著冤假錯案普曝光之后，已經(jīng)很多文章都從保障人權(quán)和防范冤假錯案進行了規(guī)制。代表性的觀點主要由借鑒西方國家的有令狀主義和司法審查制度。令狀主義，即要求偵查機關(guān)在對犯罪嫌疑人采取有關(guān)強制措施以前，向法官或其他享有司法權(quán)限的官員說明理由，獲得后者的授權(quán)，并根據(jù)后者簽發(fā)的令狀執(zhí)行強制措施。17但從目前的情況來看，令狀原則不可能在短期之內(nèi)在我國得到確立。因為一方面，確立令狀原則的最基本前提就是將在審前羈押犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力交與中立的法官行使，但這一要求不但與我國目前的司法體制存在諸多沖突，更與我國正在進行的司法體制改革的方向是矛盾的。另一方面，我國法院審判力量不足與審判任務(wù)繁重的矛盾仍比較突出，對所有強制措施的適用都要由法院簽發(fā)令狀，無疑會大大增加法院的工作量。且現(xiàn)在正在進行司法改革進程中，更不可能單獨設(shè)立一個中立的機構(gòu)來專門處理這些批準，所以我國沒有采取司法令狀主義和司法審查的土壤，在目前的情況下不是很現(xiàn)實。雖然目前仍不具備全而確立令狀原則的條件，但卻可以適當借鑒令狀原則的合理內(nèi)容來完善我們的強制措施制度。例如，我們可以在保留檢察機關(guān)對逮捕的批準權(quán)和決定權(quán)的同時，增強逮捕程序的當事人參與性、透明性和說理性，賦予被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后通過適當途徑申請救濟的權(quán)利。18實行事后監(jiān)督，只有當犯罪嫌疑人對公安、檢察機關(guān)采取刑事強制措施決定有異議、認為存在不合法情形時，才申請法院介入審查，由法院確定是否撤銷，這樣既可以對刑事強制措施的適用實現(xiàn)有效監(jiān)督，也比較符合我國現(xiàn)狀。1617 李建明：《強制性偵查措施的法律規(guī)制與法律監(jiān)督》，法學研究，2011年第4期。陳光中、張曉玲：《中國刑事強制措施制度的改革與完善》，中國政法大學學報，2003年第5卷第21期。18宋英輝：《完善刑事強制措施的理念與總體構(gòu)想》，人民檢察，2007年第14期。（2）對于除5種強制措施之外的其他對人的強制性措施的規(guī)制強制性措施的產(chǎn)生本身就是在保障追究犯罪的順利進行和保障人權(quán)之間進行的博弈的結(jié)果，所以在設(shè)置強制性措施時本身已經(jīng)遵循比例原則、兼顧訴訟和保障人權(quán)的原則，有其存在的合法性。另一方面公權(quán)力的監(jiān)督制約可以分為事前監(jiān)督、事中監(jiān)督、事后監(jiān)督。所以對于本身對人身權(quán)利的侵害可能性沒有5種強制措施侵犯性小的強制檢查、強制搜查犯罪嫌疑人的身體、強制采樣、通緝等強制性偵查措施，可以采取事中監(jiān)督和事后監(jiān)督就可以來保證強制性的偵查措施不會被濫用和被濫用后的救濟。例如《高檢規(guī)則》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等都對偵查機關(guān)內(nèi)部對強制性偵查措施的適用進行了條件和程序限制，這些規(guī)定都起到了一定的監(jiān)督作用。另一方面2012年刑訴的修正也有這方面的完善：規(guī)定訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像制度；增加詢問證人可在現(xiàn)場、證人提出的地點進行；規(guī)定人身檢查中可以采集指紋信息、血液尿液等生物樣本等內(nèi)容。這些內(nèi)部程序的規(guī)定和制約，加上在合法權(quán)益受到侵害時再引入外部監(jiān)督機制即申訴和控告，這樣對強制性的偵查措施進行規(guī)制和監(jiān)督，使公民個人的基本權(quán)利在強大的國家機關(guān)追訴權(quán)力面前得到有效的法律保護，刑事訴訟的人權(quán)保障功能才能得以真正發(fā)揮。對物的強制性措施的規(guī)制針對“物”進行的強制措施規(guī)定的很少，并沒有像5種強制措施那樣引起學界和社會的關(guān)注，司法實踐中存在對物的處置是“隨意時代19”。（1）將搜查、扣押、查封等涉物措施歸為對物的強制性措施原因我國刑訴法的立法現(xiàn)狀，搜查、查封、扣押等對物的措施是放在刑事偵查的章節(jié)中，而沒有放在強制措施的章節(jié)。是指偵查機關(guān)在依法行使偵查權(quán)過程中查封、扣押、凍結(jié)的涉嫌犯罪和違法所得之物。查封、扣押等涉及物的強制性措施均具有干預(yù)公民基本憲法性權(quán)利的本性，所以偵查中對物的強制性措施與刑事強制措施并無本質(zhì)區(qū)別，但對偵查中對物的強制性措施與刑事強制措施的司法控制則存在著比較大差異，為凸顯人身自由權(quán)的重要性，法律對刑事強制措施的啟動程序、證明標準等條件的規(guī)定較查封、扣押等針對物的強制性措施更為嚴格，立法上的厚此薄彼顯而易見。從司法實踐上看，由于法律規(guī)定的粗疏不僅使強制性偵查措施和強制措施的適用缺乏統(tǒng)一的標準、嚴格的程序，權(quán)力失范和任意適用大行其道，還使得理論界乃實務(wù)界都對于“強制性措施”的研究和關(guān)注很少。這和法律學科應(yīng)有的嚴謹性、嚴肅、邏輯體系化要求相違背。（2）關(guān)于涉物強制性措施的立法現(xiàn)狀凍結(jié)物的返還與解凍做了相應(yīng)規(guī)定。目前我國關(guān)于對物強制措施的相關(guān)規(guī)定，除了少部分《刑事訴訟法》的規(guī)定外，主要見于《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物的管理規(guī)定》等若干司法機關(guān)的部門規(guī)章和司法解釋中?？梢岳斫鉃椋缎淌略V訟法》只是做出原則性的規(guī)定，具體實務(wù)操作所依據(jù)的大部分的程序性內(nèi)容存在于此類規(guī)章和司法解釋中，公安機關(guān)有公安機關(guān)的“程序規(guī)定”，檢察機關(guān)有檢察機關(guān)的“管理規(guī)定”和“刑事訴訟規(guī)則”，對物的強制性措施的實施，并無統(tǒng)一規(guī) 俆盈雁：《刑事訴訟涉案財物處置將告別“隨意時代”》，檢察日報，2015年3月。范的標準。（3）關(guān)于涉物強制性措施的司法實踐存在問題在實務(wù)中查封、扣押、凍結(jié)等對物的措施適用的混亂，留下執(zhí)法不公的隱憂，在有些地區(qū)，對物的強制措施甚至被一些公安司法機關(guān)作為本單位創(chuàng)收牟利的手段，還有保管的問題，被扣押財務(wù)人不知如何救濟的狀況，例如例如，犯罪嫌疑人趙某在擔任某國有單位營業(yè)部經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，將應(yīng)該屬于本單位的協(xié)定存款利息采取不在本單位財務(wù)記帳的手段，多次侵吞公款共計170余萬元。在審查起訴過程中，公訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人趙某因患疾病不能正常接受訊問，部分喪失訴訟行為能力。后經(jīng)司法精神病鑒定，趙某存在腦梗塞所致的言語障礙，不能充分和確切地表達自己的意愿，故目前沒有受審能力。因此，檢察機關(guān)依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第273條之規(guī)定，對趙某涉嫌貪污案做出中止審理的處理?，F(xiàn)扣押以趙某本人及其親屬為戶名的大額存單（共計人民幣價值30萬余元）在案。本案的焦點問題在于：訴訟中止后扣押、凍結(jié)款物應(yīng)當如何處分？司法實務(wù)目前陷入兩難境地：如果繼續(xù)扣押，將嚴重影響相對人財產(chǎn)權(quán)益；但如果發(fā)還相對人，又面臨影響訴訟順利進行的可能及涉嫌犯罪的款物無法追回的后果。目前司法實務(wù)一般采取繼續(xù)扣押的做法。但長期的或無限期的拖延明顯與保障人民群眾財產(chǎn)安全的刑事訴訟任務(wù)相違背。案例1的實踐引申出檢察機關(guān)在處分扣押物方面遇到的困惑之一，即“犯罪嫌疑人、被告人死亡、喪失訴訟行為能力、在逃等情形下的處分問題”。20（4）物的強制性措施的規(guī)制監(jiān)督從根源上斬斷利益相關(guān)，必須實現(xiàn)查封、扣押等對物強制措施的決定者和執(zhí)行者分離。這就要求在審前階段一直“袖手旁觀”的法院加入其中，來簽發(fā)載有明確具體查封扣押物范圍或者明確技術(shù)偵查手段的令狀，司法決定。但是前面分析司法令狀主義在我國當代不具有現(xiàn)實可操作性，所以足當下，可以考慮取消公安機關(guān)的扣押決定權(quán)，交給人民檢察院行使，根據(jù)多年來檢察機關(guān)掌握逮捕決定權(quán)的經(jīng)驗，通過不予批捕在一定程度上抑制了公安機關(guān)不法逮捕，對降低羈押率起到了不錯的效果，把對物的強制措施的決定權(quán)交由人民檢察院，一定程度可以在效果上兼顧效率和公平。21無救濟則無權(quán)利，當被追訴人財產(chǎn)權(quán)益受到損害時，往往沒有有效的救濟渠道，根據(jù)行政訴訟法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國國家機關(guān)的刑事訴訟行為不屬于人民法院的行政訴訟受案范圍，缺乏訴訟渠道的被侵權(quán)人只能通過上訪等手段以期獲得重視，難以獲得有效的保護，這種情況持續(xù)下去，不但不利于解決問題，還會有損偵查機關(guān)的公信力。對隱私權(quán)的強制性措施的規(guī)制和監(jiān)督隱私權(quán)是公民個人享有的與社會公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動私有領(lǐng)域的人格不受他人非法干涉的權(quán)利。關(guān)于對隱私的強制措施，我國刑事訴訟法中沒有提及。2012年刑訴修正中增加技術(shù)偵查措施及其規(guī)范；規(guī)定隱匿身份進行偵查和控制下交付的偵查措施。實踐中隨著高智商、高技術(shù)犯罪的增多以及犯罪分子反偵查手段的增強，在部分案件中采取監(jiān)聽、截取通訊等手段偵破案件似乎已成必要，而且司法實踐中，監(jiān)聽等強制措施已早已被廣泛采用。然而，這些技術(shù)性強制措施的使用卻涉及到2021 李翊：《刑事訴訟中扣押、凍結(jié)款物處分的正當化危機》， 田野：《論我國對物刑事強制措施的構(gòu)建》，中國社科院2013碩士畢業(yè)論文。公民的隱私，如果不加以程序上的規(guī)范和限制，則有可能會導(dǎo)致這些技術(shù)性手段的濫用，公民的隱私權(quán)受到任意的侵害。因此，在強制措施體系中規(guī)定對隱私的強制措施，明確此種強制措施的適用范圍，細化適用程序以保障公民隱私權(quán)不受任意侵害已屬必要。五 小結(jié)刑事強制措施制度的修改問題之所以會產(chǎn)生較大的爭議，主要可以歸因于現(xiàn)實國情與理想制度之間的差距。一方而，而對司法實踐中存在的高羈押率、長期羈押等不合理現(xiàn)象，學者們呼吁合理吸收西方法治國家的司法審查、保釋等制度，來改造我國的刑事強制措施。另一方而，現(xiàn)實的社會背景和司法環(huán)境又不允許進行大的變革，盲目的理想化的制度變革只會帶來混亂。因此，刑事強制措施制度的完善需要一種新的思路。筆者認為，由于刑事強制措施制度涉及到憲法、司法體制等根木性問題，其應(yīng)采用一種長遠目標和制度漸進相結(jié)合的完善思路。雖然從目前的情況來看，司法審查、保釋為原則，羈押為例外的制度不可能在我國一蹦而就，但這不應(yīng)該成為我們否認其為我國刑事強制措施制度發(fā)展長遠目標的理由。同時，目前無法進行較大的制度變革的事實也不意味著我們無法進行一些有助于長遠目標實現(xiàn)的具體制度調(diào)整。事實上，近些年來，在理論界和實務(wù)界的共同努力，強制措施制度中的一些問題已經(jīng)具備了完善的基礎(chǔ)。例如，雖然目前仍無法實現(xiàn)審前以取保候?qū)彏樵瓌t，但對未成年人應(yīng)以取保候?qū)彏樵瓌t已經(jīng)基木達成共識，并探索了一些具有可操作性的保障制度。不積趾步，無以致千里”，我們應(yīng)該在長遠目標的指引卜，以現(xiàn)實國情為基礎(chǔ)，不斷完善強制措施制度中已經(jīng)成熟的問題，并以前一次的完善推動卜一次的完善，最終達到強制措施制度整體變革的長遠目標。2012年刑事訴訟法雖然在強制措施制度方面進行了修改和完善，但是并沒有從體系化的角度對其進行高屋建驪的構(gòu)建和整合，因而并沒有形成一套體系完整、結(jié)構(gòu)繽密、具有一定的前瞻性的強制措施體系。筆者在本文中就是希望通過從體系化的角度對我國強制措施進行分析研究，借鑒外國優(yōu)秀法律成果，發(fā)現(xiàn)我國強制措施體系存在的問題，從而對我國刑事強制措施進行體系化重構(gòu)，以更好的發(fā)揮刑事強制措施體系的功能，從而促使刑事訴訟法“尊重和保障人權(quán)”目標的實現(xiàn)，推動我國法治化進程的進一步發(fā)展。第二篇：第十章 偵查與強制措施 偵查與強制措施的關(guān)系學習目標: 通過本節(jié)的學習，掌握強制措施的類別及其內(nèi)容主要內(nèi)容： 重點與難點: 課 時:2課時拘傳一、拘傳的概念與特征拘傳，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院強制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強制方法。拘傳是法定五種刑事強制措施中最輕微的一種。公檢法機關(guān)均有權(quán)采用。拘傳具有如下特征：1．拘傳是強制犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強制方法。2．拘傳的適用對象是未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，對已經(jīng)在押的犯罪嫌疑人、被告入進行訊問，可隨時進行，不需要拘傳。3．經(jīng)過合法傳喚，無正當理由拒不到案并不是拘傳的必要條件。二、拘傳與相關(guān)概念的區(qū)別1．拘傳與傳喚傳喚是指司法機關(guān)使用傳票通知刑事訴訟的當事人在指定的時間到指定的地點接受訊問的訴訟活動。傳喚與拘傳的區(qū)別最明顯莫過于強制性：拘傳只能適用于犯罪嫌疑人、被告人；而傳喚不僅可以對犯罪嫌疑人、被告人適用，還可以對其他當事人適用，如自訴人、被害人、附帶民事訴訟的原告人和被告人等；拘傳是一種強制措施，具有強制性，必要時可以使用械具，而傳喚不是強制措施，要求被傳喚者按指定的時間自行到達指定地點，不具有強制性。2． 拘傳與“兩規(guī)”拘傳，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院強制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問的強制方法。而根據(jù)《中華人們共和國行政監(jiān)察法》第二十條第三款的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查違反行政紀律行為時，可以責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋說明，但是不得對其實行拘禁或變相拘禁（以下簡稱“兩規(guī)”）。兩者的共同點，在于都是在特定的時間和地點，對適用對象形成人身自由某種程度的約束。但區(qū)別也是明顯的：（1）性質(zhì)不同，拘傳是刑事強制措施，而“兩規(guī)”是行政監(jiān)察措施。（2）實施主體不同，拘傳可以由公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院實施，而“兩規(guī)”則是行政監(jiān)察機關(guān)。（3）適用對象不同，拘傳適用于未被羈押的犯罪嫌疑人和被告人，“兩規(guī)”適用于有違反行政紀律嫌疑的國家公務(wù)員和國家行政機關(guān)任命的其他人員。（4）事由不同，被拘傳人涉嫌違反的是刑事法律，而“兩規(guī)”人員則是涉嫌違反行政紀律。（5）拘傳具有強制性，在必要時可以使用械具，“兩規(guī)”行為則不具有強制性。（6）時間限制不同，《刑事訴訟法》明文規(guī)定，拘傳的最長時間不得超過12小時，而“兩規(guī)”缺少法律明文規(guī)定的時間限制，這也是倍受爭議之處。