《第6課羅馬法的起源與發(fā)展》講義提綱-文庫吧
2024-11-09 12:53 本頁面
【正文】 老院被迫承認(rèn)人民大會(huì)制定法典的決議，設(shè)置法典編纂委員10人，并派人赴希臘考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又補(bǔ)充二表，這就是著名的《十二表法》（三說：刻于銅板上；刻于著色的木板上；刻于象牙板上）。公元前390年，高盧人入侵羅馬，在戰(zhàn)火中銅表全部被毀，原文散佚，現(xiàn)在只能從其他古代著作中略見梗概。②內(nèi)容廣泛，諸法合體，私法為主：涉及公法與私法、刑法與民法、同態(tài)復(fù)仇法、氏族繼承與遺囑等，體現(xiàn)了諸法合體、私法為主的特點(diǎn)。公法與私法：到目前為止，中外法學(xué)界關(guān)于公、私法的劃分沒有一致的認(rèn)識(shí)，且比較混亂。其中，影響較大的學(xué)說主要有五種：一是目的說。該說從立法的目的出發(fā)，認(rèn)為以維護(hù)公共利益為目的的法律屬于公法，以維護(hù)私人利益為目的的法律屬于私法。這是公、私法劃分的最初標(biāo)準(zhǔn)。古羅馬法學(xué)家烏爾比安首次提出公、私法的這種劃分標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為，公法“造福于公共利益”，私法“造福于私人”。二是社會(huì)關(guān)系說。該說從法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為調(diào)整國家和私人之間關(guān)系的法律是公法，調(diào)整私人與私人之間關(guān)系的法律是私法。這是目前關(guān)于公、私法劃分的一般標(biāo)準(zhǔn)。三是與國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)有無關(guān)系說。該說是德國著名社會(huì)學(xué)家馬克斯韋伯提出關(guān)于公、私法劃分的學(xué)說，認(rèn)為公法所調(diào)整的行為涉及國家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者契約所適用的目的，私法所涉及的行為與國家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。四是行為說。該說是英國著名學(xué)者哈耶克所提倡的關(guān)于公、私法劃分的學(xué)說。哈耶克從法律所調(diào)整的行為的不同性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為公法主要是指那些下達(dá)各層人員執(zhí)行集體計(jì)劃或具體目的的組織命令，調(diào)整的是政府行為或國家行為，而私法主要是指那些支配著個(gè)人行動(dòng)和交易的規(guī)則，調(diào)整的是個(gè)人行為。五是強(qiáng)行法說。該說以瑞士法學(xué)家伯克哈特為代表，認(rèn)為公法是強(qiáng)行法，其法律關(guān)系不能由當(dāng)事人任意改變，法律應(yīng)由國家機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行；私法是任意法，其法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變，法律的強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)通過當(dāng)事人的要求。還有一種說法——古羅馬時(shí)期私法是指“私”的法，即習(xí)慣法，公法是指“公”的法，即制定法。（以上見《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期蘇永生《刑法公法化的疑問》一文）羅馬法學(xué)家將羅馬法區(qū)分為公法與私法，但其最發(fā)達(dá)完備的是私法，對(duì)后世國家影響最大的也是私法。刑法與民法：刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律；民法，是指一切調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。梅因在其所著《古代法》中說“一個(gè)國家文明程度的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多；進(jìn)化的國家，民法多而刑法少。”這段話的基本含義是說，判斷一個(gè)國家文明程度之高低，只要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即可。一般說來，文明程度高的國家，民法相對(duì)發(fā)達(dá)，并且在整個(gè)國家的法律文化中居于核心地位；而文明程度較低的國家，刑法則相對(duì)發(fā)達(dá)，民法較為萎縮，在整個(gè)國家的法律文化中，刑法居于支配地位。長期以來，主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑法屬于公法，民法屬于私法。同態(tài)復(fù)仇法：將“以眼還眼、以牙還牙”的復(fù)仇權(quán)利奉為神圣法則。③條文明晰，考慮周全分傳喚、審判、執(zhí)行、家長權(quán)、繼承及監(jiān)護(hù)、所有權(quán)及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之補(bǔ)充、后五表之補(bǔ)充等十二篇，每篇下有若干條文。前十表每一表規(guī)定了一方面的內(nèi)容，把復(fù)雜的社會(huì)生活劃分為十個(gè)簡單的方面，然后又將法律的觸角伸向這些方面的每一個(gè)細(xì)枝末節(jié)，對(duì)在當(dāng)時(shí)場(chǎng)合中的所有事情都做出了合理假設(shè)。后兩表是為前十表專門做的補(bǔ)充。就拿“傳喚”來說吧，前三條是這樣說的，“假如法院需要你到場(chǎng)時(shí)，你有義務(wù)要去，假如你不去，傳喚你的人有義務(wù)在兩名證人的協(xié)助下強(qiáng)迫你去；假如你猶豫或企圖逃走，傳喚者有權(quán)將你抓去。假如被告因年老或生病無法移動(dòng)，傳喚者有義務(wù)為他準(zhǔn)備交通工具?！逼鋵?shí)這么長的一句話的中心思想只有一個(gè)，原告和被告必須同時(shí)出庭。這些看似繁瑣的規(guī)定事實(shí)上有力的保證了這一中心思想的實(shí)施，同時(shí)也考慮到特殊情況，較好的維護(hù)了出庭雙方的利益和審判的公平。與“傳喚”不同的是，“執(zhí)行”一表采用的是分布假設(shè)法，對(duì)長期不還債的債務(wù)人在不同時(shí)期內(nèi)作出了不同規(guī)定。先是寬限，其次是拘捕，然后是拘禁，若債務(wù)人無自備伙食的能力，債權(quán)人還要為他準(zhǔn)備食物。拘禁之后便到廣場(chǎng)上示眾，若最后還無人擔(dān)保則須將債務(wù)人賣到國外或殺死。這些規(guī)定對(duì)貧窮的債務(wù)人而言確實(shí)很不人道，但是對(duì)債權(quán)人而言則是比較周到的考慮到了他可能會(huì)遇見的各種情況并給他事先拿定了主意，避免了到時(shí)候的左右為難和不知所措。④程序法先于實(shí)體法：程序法先于實(shí)體法：實(shí)體法常與程序法相對(duì)稱，但在實(shí)務(wù)上則程序法先于實(shí)體法而適用。如原告向法院提起民事訴訟案件，法院首先須依民事訴訟法審查在程序上應(yīng)否受理，如屬于不應(yīng)受理者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴，并無適用實(shí)體法民法之余地。若經(jīng)審查認(rèn)為符合民事訴訟法關(guān)于案件受理的規(guī)定，則應(yīng)予受理
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