【正文】 審判方式改革的文章，在文章中我提到，審判方式改革要深入、全面進(jìn)行，必須處理好幾個關(guān)系，比如，實質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系、合議庭與審委會的關(guān)系等等，其中就有“實事求是與自由心證的關(guān)系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案時，我自然就將案件事實的認(rèn)定與自由心證理論聯(lián)系在一起了，我在這篇案例分析的文章中說，我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。第二，法學(xué)理論有助于我們正確地發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價值，避免錯誤。這是法學(xué)理論在我們選擇案例時的作用。我們只有對法學(xué)理論有了比較全面、系統(tǒng)、深入的掌握，才能在案例與學(xué)理之間建立天衣無縫的聯(lián)系，才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴，用新津話來說，才能避免“撈起半邊就開跑”。我們分析的案例，總是有一定的難度，總是要涉及到法官對法律的解釋，總是有法官的自由判斷與自由裁量的余地，因此，我們在案例分析中提出自己的見解時，一位臺灣學(xué)者的話尤其值得我們注意：“對于我們所處的這個比較后進(jìn)的法律社會而言，通常具備一種特征，即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來了解法律，適用法律，以致常常受惡于法律。反之，當(dāng)基于這樣的認(rèn)識而試圖容許引用較富彈性之價值標(biāo)準(zhǔn)或一般條款來避免法律條文所僵化的法律之惡時，卻又發(fā)現(xiàn)這個容許很容易流于個人專斷。其結(jié)果使得法律規(guī)定所擬達(dá)到的公平或正義，不能在實際運作中實現(xiàn)出來?！彼@段話是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進(jìn)社會的人，不要從一個極端走向別一個極端，機(jī)械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當(dāng)于備受批判的“概念法學(xué)”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動不動就所謂法律精神、公平正義、誠實信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當(dāng)危險，正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“通過概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，通過概念法學(xué)，就要求我們要準(zhǔn)確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。以民法為例，民法是一套以法律行為和法律關(guān)系為核心的精致的概念體系，學(xué)習(xí)民法，就必須把民法的各個概念，它們的內(nèi)涵、外延、適用范圍搞清楚，只有這樣，你才能正確闡發(fā)案例的學(xué)術(shù)價值。我舉例來說明由于法官、作者對一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫出了一鳴驚人的案例分析，結(jié)果遭到法學(xué)界的反對。一是我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈糾紛案。在文中，我比較詳細(xì)地分析了我國《民法通則》第七條中“民事活動”這個概念，批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上，有一篇對此案的評析的文章，該文認(rèn)為，此案體現(xiàn)了公序良俗原則的規(guī)范功能。我認(rèn)為，作者就在案件與原理之間建立了錯誤的聯(lián)系。公序良俗原則規(guī)范的只能是民事活動本身而不包括民事活動的動機(jī)。再比如，我準(zhǔn)備寫的一篇關(guān)于共同危險行為的文章，文章中的案件來源于《華西都市報》，原告從一棟樓下經(jīng)過時，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶告上法庭，有一個律師在報上發(fā)表意見說，這種情況屬于“共同危險行為”，應(yīng)適用最高法院證據(jù)規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由這些住戶證明自己的行為與原告受傷之間沒有因果關(guān)系，我認(rèn)為，律師發(fā)表這樣的意見有兩種可能，一種可能他是原告的代理人，他故意混淆視聽，還有一種可能就是他民法的基本功不扎實，他不清楚民法上“共同危險行為”的內(nèi)涵是什么、外延有多大、構(gòu)成要件有哪些，誤以為此案中存在“不能確定誰是加害人”這個事實就能將此案與“共同危險行為”聯(lián)系起來，就要求住戶承擔(dān)舉證責(zé)任，其實，按最高法院的規(guī)定，僅僅是“共同危險行為人”才對其行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證證責(zé)任，在此之前，受害人要對他所告的人有“共同危險行為”承擔(dān)舉證責(zé)任，這種基本功不扎實、對相關(guān)知識似是而非，就是《笑傲江湖》中風(fēng)清揚(yáng)說的“心中有招，手上無招”，所謂“心中有招”，是說他也知道一點相關(guān)的名詞術(shù)語或規(guī)定，但錯誤地運用，一出手動作就變形。全面、準(zhǔn)確、體化地掌握法學(xué)理論，不僅是高質(zhì)量案例分析的保障，更是法官正確處理案件的保障。法律，雖然是由立法者制定的，但不是立法者可以任意設(shè)計的，法律體系，是進(jìn)化的結(jié)果，進(jìn)化的方式和進(jìn)化的體現(xiàn)，都在法學(xué)理論中，因此，在通常情況下，我們按法學(xué)理論界通行的見解去理解相關(guān)的法律概念、法律規(guī)則，去處理案件，是不會有錯的。比如，高新區(qū)法院有一個案件涉及到學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，我當(dāng)時認(rèn)為，親權(quán)與監(jiān)護(hù)，都是一種身份關(guān)系，其內(nèi)容較為抽象，難以一一列舉，親權(quán)系權(quán)利義務(wù)的集合，監(jiān)護(hù)則為義務(wù)，所以，親權(quán)或監(jiān)護(hù)義務(wù)，不能放棄或移轉(zhuǎn)他人，親權(quán)當(dāng)然包含監(jiān)護(hù)內(nèi)容，除父母之外，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法定程序確定，所以，在本案中，學(xué)校與學(xué)生之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系。父母或監(jiān)護(hù)人，可以將特定事項在一定期間內(nèi)委托給其他人，該他人與未成年子女之間并無親權(quán)或監(jiān)護(hù)關(guān)系，僅僅基于委托合同而履行特定的照顧、保護(hù)、教養(yǎng)義務(wù)而已，所以，學(xué)生在學(xué)校受到傷害，學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)具體情況分析學(xué)校是否違反其義務(wù)?？偨Y(jié)一下，案例的選擇決定于一個人對案例的鑒賞力，而這種鑒賞力來源于一個人的法學(xué)理論修養(yǎng)，具備了比較扎實的法學(xué)理論功底，在眾多案件中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價值的案例、在一個案例中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價值的環(huán)節(jié)，這是水到渠成、自然而然的事。同時，這也為下一步的分析打下了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我的意思并不是說我們都要等到成為法學(xué)博士甚至成為象梁慧星這樣的頂尖高手了我們才來作案例分析，我的意思是說，平時，我們應(yīng)靜下心來，系統(tǒng)地讀一點書，在作案例分析時，我們要盡量查閱相關(guān)資料，力求把所涉及到的問題搞透徹。三、案例的分析撰寫案例分析，實際上是在作一篇法學(xué)論文，而論文的寫作，雖有一定方法、規(guī)則，但這些東西只能起一個指引方向的作用，而不是一套固定不變的操作規(guī)程，所以，我下面講的內(nèi)容，只是我的體會，僅供大家參考。（一）案例分析的種類 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以把案例分析分成不同的種類，種類不同，分析的方法也有所差別。以作者對案例的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將案例分為肯定型的案例分析與否定型的案例分析，這兩種案例分析的寫作重點是不同的。如果你同意法院對某案的處理或某個人的觀點，你寫的就是肯定型的案例分析，這時，你要做的就是為法院判決或該人的觀點提供更高層次的、更充分的理由、根據(jù)，或者，詳細(xì)闡述該案所體現(xiàn)的法學(xué)原理、道理，換言之，肯定型的案例分析，是以“立”字當(dāng)頭。我認(rèn)為，我們應(yīng)該多寫肯定型的案例分析，這不是說我們報喜不報憂，案件如果處理得不好，它的效力僅及于該案，你沒有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判決或某個人的觀點，你寫的就是否定型的案例分析，這時，你首先要做的就是要反駁原判的理由、根據(jù)，而不能僅僅提出與別人不同的看法。換言之，否定型的案例分析，應(yīng)以“破”字當(dāng)頭。破的最好方法，就是破對方論證的前提和論證方式。你要能夠指出他前提不真或推理無效。在案例分析中如何反駁原判的理由，大家可以參考我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的那篇案例分析，如何反駁別人的觀點，大家可以參考我在梁慧星主編的《民商法論叢》第六卷上的文章，題目是《也論民法解釋中的價值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》，這篇文章是我在法院時寫的，也是因法院的一個案例而起的，文中還涉及到其他案例，這是我當(dāng)時與一們法學(xué)院的教授的一場論戰(zhàn)。以作者的立論根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把案例分析分為法條解釋型與漏洞補(bǔ)充型。法條解釋型，是說就案件的處理或作者的觀點而言，是有較為具體、明確的法律條文為根據(jù)的，只不過你要對相關(guān)條款作特別解釋。寫這種法條解釋型的案例分析要主意兩點：其一，法律解釋的基礎(chǔ)和極限是文字解釋，其二，對法條解釋不能僅僅提出自己的解釋結(jié)論，更重要的是，要以法律解釋方法論證自己的解釋結(jié)論，比如，我在那篇遺贈糾紛案的評析中就對我國《民法通則》第七條中的“民事活動”作了非常細(xì)致的解釋，同時也以法律解釋學(xué)的原理說明這種解釋的正當(dāng)性。漏洞補(bǔ)充型，是說案件的處理或作者的觀點并沒有具體、明確的法條可供適用，需要適用一些抽象條款或作漏洞補(bǔ)充，這種案例分析一般應(yīng)有三項內(nèi)容：一是論證法律漏洞的存在。法律對某種事項未作規(guī)定，并不意味著就是法律漏洞，因為有時我們可以用反對解釋的方法來解決，所以是否存在法律漏洞，并不是一目了然的事。比如，人的權(quán)利能力始于出生，依反對解釋，胎兒就沒有權(quán)利能力，就不能享有損害賠償請求權(quán)，再比如，法律規(guī)定自然人、法人有權(quán)利能力，依反對解釋，除自然人、法人之外，比如狗，就沒有權(quán)利能力，所以狗沒有繼承權(quán)，因此，其遺產(chǎn)由狗繼承的遺囑無效。這兩個例子中的法條，哪個沒有漏洞可以作反對解釋，哪個有漏洞不能作反對解釋，就需要我們作出判斷、論證。二是要闡述法院在此案中補(bǔ)充法律漏洞的方法，如。三是本案處理的社會意義。在闡述案件處理的社會意義時，不僅要說明處理結(jié)果在本案中如何好，更要論述處理方案、思考方式所具有的意義，有推廣的價值。（二）案例分析的內(nèi)容一篇案例分析，我覺得應(yīng)有以下三個層次的內(nèi)容：對相關(guān)法條的解釋。在解釋法條時，要準(zhǔn)確闡述法條的意義，特別是對一此基本概念的內(nèi)涵、外延、適用范圍、構(gòu)成要件，在解釋法條時，要隨時關(guān)注你敘述的案件事實，如果你作的是肯定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實構(gòu)成能夠涵蓋你所分析的案件事實，如果你寫的是否定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實構(gòu)成不包括你所分析的案件事實。不要自相矛盾。對解釋的論證。論證方法就是法律解釋方法，比如文字解釋、體系解釋、目的解釋等，我舉一個例子說明如何用法律解釋方法來論證解釋結(jié)論，最高法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第22條第1款規(guī)定，“第三人以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人未提出異議的，保證合同成立”，在一個案件中，第三人以擔(dān)保書形式同意以某處房產(chǎn)為債務(wù)人擔(dān)保。在此案中就需要對明確最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書”是否包括此案中的擔(dān)保書，我認(rèn)為不包括，最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書”應(yīng)當(dāng)限于符合保證合同規(guī)定的的書面的意思表示，而該案中的“擔(dān)保書”，實際上是抵押的意思表示，是否有效，還應(yīng)具備其他要件，比如抵押人的處分權(quán)，比如抵押物的登記。為什么應(yīng)這樣理解呢，因為第22條屬于“關(guān)于保證部分”的解釋，在這一部分中所有的擔(dān)保，只能是人的擔(dān)保，即保證，而不包括物的擔(dān)保。這就是體系解釋法。在論證中，我們尤其要注意的是比較法的方法，在分析案例時，我們要注意，此類案件，外國法是如何規(guī)定的，這種規(guī)定他們又是如何解釋的，外國法院是如何處理的，這些都有助于增強(qiáng)我們法律解釋的說服力。更高層次的論證。我指的是以其他學(xué)科，主要是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的原理、知識、方法來論證我們的觀點。也就是說，法律上的案例分析，要有法律之外的內(nèi)容。（三）案情敘述案情敘述相對而言簡單一點，但也要注意以下三個問題：要簡練、突出重點。一個案件可能有許多法律問題，你分析的是其中的一個或幾個，在敘述案情時，你要盡量省略與你的分析無關(guān)的事實，以突出與你分析有關(guān)的事實，要做到你敘述的東西在分析中都要用到，這樣既可以為你的分析作準(zhǔn)備，又可以減輕讀者的負(fù)擔(dān)。要注意案情敘述的方式。如果的分析的是案件的實體問題，你可以直接敘述法院認(rèn)定的事實，如果你分析的是案件的程序問題，尤其是證據(jù)問題，你就只能敘述當(dāng)事人的事實主張和各種相關(guān)證據(jù)。如果必要，可以對案件作適當(dāng)?shù)募庸?，案例分析，是理論研究，而不是新聞報道，案件是否完全的真實并不特別重要，為了研究的需要，你可能要對案件作必要的加工，使之理想化。四、如何進(jìn)行論證論文與其他文章的區(qū)別就是論證。抒情文體是要表達(dá)感情，記敘文體是要敘述事實，而論文的核心就是要論證，要議論、論說別人的觀點，要證立、證真自己的觀點。所謂論證，“是用某些理由支持某一結(jié)論的一種思維方式或思維過程。”論證有廣義與狹義之分，狹義的論證大致相當(dāng)于一個推理，由幾個語句組成，其中一個語句由其他語句支撐或者由其他語句推導(dǎo)出來，起支撐作用的那些句子稱為“前提”，前提所推出的句子叫作“結(jié)論”，廣義的論證要復(fù)雜得多，一般包含兩種工作，一是證真，即證明某個命題為真，二是證偽，即證明某個命題為假，證真，一般就稱為證明，而證偽一般稱為反駁，“要證明或反駁的命題叫做論題，用來支持或反駁論題的那些命題叫做論據(jù)，由論據(jù)推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過程就是論證?！痹谡撟C中，結(jié)論的可靠性必須同時受兩方面的保障，一是前提或論據(jù)的真實性，關(guān)于真實性，我們可以不管他的形而上學(xué)意義，比如，什么是真，什么東西的真，真是主觀的還是客觀的，是絕對的還是相對的，我們都不相信的東西還會是真的嗎？等等，這是永遠(yuǎn)扯不清楚的，所以，我們暫且把前提的真實性等同于普遍的可接受性，這一點很重要，在論證的時候，你的前提一定要是我能夠接受的命題，二是推理或論證的有效性這是指我們進(jìn)行推理、論證一定要符合邏輯規(guī)則。關(guān)于論證，我講三個問題。（一）論證的作用從總體上看，論證就是為既有的結(jié)論提供理由以說服別人，讓人接受你的觀點，但是，這個過程并不是一個消極、被動的過程，論證的過程其實是一個思想提煉的過程，論證不僅僅是為既定的結(jié)論提供理由，而且具有創(chuàng)造性，其道理同法官解釋法律一樣，實際上，一篇論文的形成，一方面是論證的過程，一方面也是自己的思想從“剪不斷，理還亂”的朦朧到“洞天石扇，訇然中開”的明朗化過程。這是一個微妙的過程，一篇論文寫完之后，你可能會發(fā)現(xiàn)，大部分內(nèi)容，是你開始提筆是沒有想到的。王國維說讀書有三境界，有人說也是思想誕生的三部曲，其實也是論文寫作的三個階段。第一階段是“昨夜秋風(fēng)凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路”，這是思考的開始，在學(xué)習(xí)中，在研究中，在實務(wù)中，你可能會感覺到某個問題，你會不斷地思考，這與辛棄疾說的“少年不識愁滋味，愛上層樓，愛上層樓，為賦新詩強(qiáng)說愁是不同的，”比如，侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系問題、法律行為問題、虛擬物品的財產(chǎn)權(quán)問題等等，你發(fā)現(xiàn)了這些問題，也就確定了你的研究方向，研究的課題，你可能會設(shè)想許多解決辦法，并以此為目標(biāo)，收集很多資料，這個過程長短，因問題的大小、難易不同而不同，在這個階段，需要注意的是，千萬不要錯過自己的靈感、感悟、自己思想的火花，要不斷地思考下去，這方面，我既有經(jīng)驗，也有教訓(xùn)。一九九八年九月，我到財大給九六級的同學(xué)上民訴法，講到證明對象時，我說，證據(jù)不應(yīng)該是證明對象，否則就會陷入循環(huán)證明或無窮證明，但法律規(guī)定證據(jù)要“查證屬實”，究竟是什么意思，我還沒想清楚，以此問題為開端，經(jīng)過二年多時間的思考，我形成了《對證據(jù)學(xué)問題的語言哲學(xué)思考》一文，更多的是教訓(xùn)，一些問題，自己也發(fā)現(xiàn)了，但由于懶惰、或輕視這些問題，往往就放過了，比如，關(guān)于物權(quán)法定主義的問題，關(guān)于違反強(qiáng)行