【正文】 程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。“依法行政不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進(jìn)步的要求。依法不只是依靜態(tài) 的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）?！盵9]可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。行政合理性原則要求在行政自由裁量權(quán)行使中,準(zhǔn)確體現(xiàn)法的精神和法的原則,其具體要求如下: 第一,要符合法律授權(quán)的目的。任何法律均是基于一定的需要，為達(dá)到某種社會目的而制定的。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將踐踏立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，但如果違反法定的目的，仍然構(gòu)成違法。第二,對違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，對不確定的法律概念的解釋要符合法律的基本精神和價(jià)值目標(biāo)。否則，對不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋或解釋的內(nèi)涵違背已有的規(guī)范性行政文件對此概念所作的政策性之解釋，均屬于解釋的嚴(yán)重失當(dāng)，均不具有法律效力。第三,要以客觀事實(shí)為依據(jù)，排除不相關(guān)因素。自由裁量權(quán)的行使，要有確實(shí)、可靠的依據(jù)。此依據(jù)必須是與待處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的并與裁量所認(rèn)定的結(jié)論相一致的相關(guān)因素，與待處理事件本身無關(guān)的因素不能作為做出裁量決定的依據(jù)。行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)充分考慮客觀事由對行政決定的公正性之影響，倘若做出決定時(shí)，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮，都是法律所不允許的。第四,要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。比例原則的實(shí)質(zhì)是 禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護(hù)公共利益，促進(jìn)社會進(jìn)步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)作為行使自由裁量權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到行政執(zhí)法效益的最大化為最終目的。在實(shí)施依法治國、建設(shè)社會主義法治國家基本方略的背景下，對行政權(quán)力特別是行政自由裁量權(quán)的控制必將會越來越受到關(guān)注。行政自由裁量權(quán)作為依法行政的關(guān)鍵，在行使過程中必須強(qiáng)調(diào)的是合理性原則，該原則不僅是行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)的行為準(zhǔn)則以及行政司法和監(jiān)督的準(zhǔn)則，最重要的是它為行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益并請求行政救濟(jì)提供了依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是行政相對人申請行政救濟(jì)的判斷依據(jù)。行政自由裁量權(quán)的控制不是單純依靠某個(gè)制度，而是全方位、內(nèi)外部相結(jié)合以及事前、事中和事后相銜接的，只有這樣才能達(dá)到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量權(quán)的必然性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：加強(qiáng)對行政自由裁量行為的立法控制；加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身對自由裁量權(quán)的控制；加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的司法控制；加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的社會監(jiān)督。 首先，目前我國行政自由裁量權(quán)存在的一個(gè)重要問題是授權(quán)過濫與授權(quán)不足同時(shí)存在。[10]這就要通過提高立法質(zhì)量，加強(qiáng)法律的可操作性，防止法律授權(quán)過寬，應(yīng)盡可能減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度，并及時(shí)把不適合實(shí)際發(fā)展的自由裁量行為改變?yōu)榱b束行為；授權(quán)不足的，需要授予的自由裁量權(quán)要通過立法及時(shí)授予，應(yīng)盡可能減少應(yīng)被法律調(diào)整而未被法律調(diào)整的社會關(guān)系的“空白”。一句話，該限制的要限制，該授予的要授予。其次，我過新時(shí)期的立法工作由于受“宜粗不宜細(xì)”等一些思想的影響，立法規(guī)范中存在的彈性條款過多，操作性差等問題。因此，在立法實(shí)踐中，一方面應(yīng)在廣泛調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，賦予行政自由裁量權(quán)較為明確具體的幅度、種類的法律規(guī)定，使其在立法上加強(qiáng)控制；另一方面法律授予行政自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，具體可量化為自由裁量行為的目的、依據(jù)、程序、范圍等，減少彈性條款，使法律、法規(guī)具有高度的嚴(yán)密性、準(zhǔn)確性和規(guī)范性。，促進(jìn)行政行為程序化目前，我國有關(guān)行政程序的立法不統(tǒng)一、不完整，很多重要的行政執(zhí)法領(lǐng)域缺乏程序規(guī)范。這種現(xiàn)狀客觀上為自由裁量權(quán)的恣意行使提供了方便。為了使自由裁量權(quán)的行使遵循統(tǒng)一的程序規(guī)則，制定一部統(tǒng)一的《行政程序法》勢在必行。學(xué)者此前對行政程序法的討論學(xué)習(xí)和研究以及對行政程序法專家建議稿的討論，一定程度上推動(dòng)了相關(guān)項(xiàng)目立法的進(jìn)程。就世界各國控制自由裁量權(quán)的理論和實(shí)踐來看，均以程序控制作為重點(diǎn)，結(jié)合我國的情況，我以為行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)設(shè)定以下程序規(guī)則: 第一，說明理由制度。這是一項(xiàng)基本的行政程序制度，該制度要求當(dāng)行政主體作出影響行政相對人權(quán)益的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知行政決定的內(nèi)容，并說明其事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。我國的《行政處罰法》也明確規(guī)定說明理由制度，該法第31條及第39條規(guī)定，行政主體在作出行政處罰決定之前，應(yīng)告知相應(yīng)行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，告知行政相對人依法享有的權(quán)利，并載明在行政處罰決定書中。第二，證據(jù)制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，必須要有相應(yīng)的證據(jù)，如果沒有，則不得作出危及行政相對人權(quán)益均決定。弄清事實(shí)是行政主體作出決定的前提，先調(diào)查后決定是行政活動(dòng)的基本程序要求，決定的作出依賴于相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，并且這種依據(jù)必須是就裁決事項(xiàng)作出決定之前所獲得。第三，聽證制度。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權(quán)并可能做出對行政相對人不利的行政決定時(shí)，必須保證行政相對人有發(fā)表自己意見的機(jī)會。具體說來，這一規(guī)定包含三項(xiàng)內(nèi)容:(1)行政相對人有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利。(2)了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利。(3)為自己辯護(hù)的權(quán)利。[11]貫徹這一規(guī)則的具體的行政程序，則主要包括告知程序、聽證程序等。第四，信息公開制度。這一制度要求行政主體非有法定保密理由，行政自由裁量權(quán)的過程應(yīng)向當(dāng)事人和社會公眾公開。具體說來，相關(guān)的裁量事項(xiàng)、裁量標(biāo)準(zhǔn)、裁量程序和裁量結(jié)果都要公開。信息公開制度有利于公眾行使和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，有利于遏制行政自由裁量權(quán)濫用和腐敗的產(chǎn)生。第五，職能分工與協(xié)作制度。該制度是用來調(diào)整行政主體內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和人員之間的關(guān)系的制度，要求對行政主體內(nèi)部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機(jī)構(gòu)及工作人員行使。它切斷了行政主體濫用自由裁量權(quán)的動(dòng)力，使之無“利”可圖，從而扼制腐敗和預(yù)防權(quán)力濫用，以權(quán)力制衡權(quán)力。第六，行政責(zé)任制度。行政責(zé)任是指國家行政機(jī)關(guān)必須對自己所實(shí)施的行政活動(dòng)全部承擔(dān)責(zé)任，整個(gè)行政活動(dòng)應(yīng)處于一種負(fù)責(zé)任的狀態(tài)。不允許行政機(jī)關(guān)只實(shí)施行為，而對自己的行為不承擔(dān)責(zé)任。行政責(zé)任是一種外部責(zé)任，是指行政主體對行政相對人所必須負(fù)的責(zé)任，而不是指內(nèi)部主體之間或內(nèi)部人員之間的責(zé)任。第七，時(shí)效制度。該制度是指法律法規(guī)對行政主體實(shí)施行政行為的時(shí)間限制。在行政效率幾乎成為行政活動(dòng)生命的當(dāng)今社會中，各國在行政程序立法中都毫無例外地在行政程序各階段規(guī)定了時(shí)效、時(shí)限、期間的內(nèi)容，明確了違反時(shí)效的法律后果，從而保證行政活動(dòng)的效率。我國《行政處罰法》共64條，其中關(guān)于時(shí)效、時(shí)限的規(guī)定有7條?？梢姡瑫r(shí)效制度在行政活動(dòng)中的重要性。除上述制度外，不單方接觸制度、教示制度等都對行政自由裁量權(quán)的濫用起著控制作用。其中時(shí)效制度、責(zé)任制度目前尚未引起足夠 的重視，特別是關(guān)于違反行政程序法行為的法律責(zé)任的規(guī)定與追究，更顯得至關(guān)重要。如果行政主體出現(xiàn)了違反自由裁量權(quán)的行使規(guī)定的行為，不能課以法定義務(wù)、追究法律責(zé)任，那么相應(yīng)的行政程序法就會形同虛設(shè)。一部法律作用的體現(xiàn)很重要的內(nèi)容就在于如果有相應(yīng)的規(guī)則違反，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，或者說必須有相應(yīng)的法律責(zé)任相對應(yīng)。這是自由裁量權(quán)的內(nèi)部制約機(jī)制。一方面通過上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員不正確行使自由裁量權(quán)應(yīng)及時(shí)予以糾正，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。另一方而，通過《行政復(fù)議法》和《行政監(jiān)察法》的規(guī)定來對其加以監(jiān)控。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》的規(guī)定:行政復(fù)議不僅可以審查具體行政行為的違法性，還可以審查行政行為的適當(dāng)性，復(fù)議機(jī)關(guān)對自由裁量行為不僅可以給予全面的審查，而且還可以直接行使變更權(quán)，糾正任何違法及不適當(dāng)行為。它以法律的形式確立了復(fù)議機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)。行政復(fù)議作為一種規(guī)范化的行政內(nèi)部監(jiān)督形式，與行政訴訟相比，監(jiān)督范圍廣泛、監(jiān)督程序簡便。再加上行政復(fù)議有權(quán)對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)予以撤消或變更，以及行政復(fù)議對行政活動(dòng)的失誤有彌補(bǔ)作用的補(bǔ)救性特征，使得行政復(fù)議對控制自由裁量權(quán) 的濫用有一定的作用。但由于實(shí)踐中往往會出現(xiàn)上級行政機(jī)關(guān)存在偏袒下級機(jī)關(guān)的傾向，使復(fù)議機(jī)關(guān)的作用不能充分發(fā)揮。基于此，我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議工作，切實(shí)將《行政復(fù)議法》貫徹實(shí)施。行政監(jiān)察是指國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控和糾察的制度?！叭绻麤]有(行政監(jiān)察)這種約束和控制的監(jiān)督權(quán)，不管是團(tuán)體或個(gè)人，不管是公共機(jī)關(guān)或私人組織，都有可能會濫用權(quán)力侵犯他人自由權(quán)利”。[12]二十世紀(jì)之初，在西方資本主義國家產(chǎn)生的“新濫用權(quán)力理論”，除了指違法濫用外，還包括對權(quán)力合法但不合理的濫用行為。正是在這種理論的指導(dǎo)下，行政監(jiān)察才走向了現(xiàn)代化、專職化。行政監(jiān)察的特點(diǎn)是存在常設(shè)的機(jī)關(guān)、專職監(jiān)察人員、必要的權(quán)力和手段、程序法定且監(jiān)察內(nèi)容廣泛—既有合法性監(jiān)察又有合理性監(jiān)察。我國《行政監(jiān)察法》雖也以法律的形式對監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)限作了規(guī)定。但我認(rèn)為，為了提高監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察力度，還應(yīng)當(dāng)健全行政監(jiān)察的法律責(zé)任制度，如該法第47條規(guī)定:對監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員違法行使職權(quán)，給公民、法人和其它組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償，但未明確賠償?shù)念~度。所以對類似問題有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)作出明確的規(guī)定，使其更具有可操作性。在我國現(xiàn)階段，為充分發(fā)揮行政監(jiān)察的作用，首先要建立一支“優(yōu)化、精干、清廉、穩(wěn)定”的監(jiān)察隊(duì)伍，目前我國監(jiān)察人員整體年齡偏大，這一現(xiàn)象應(yīng)引起注意。[13] 其次，加強(qiáng)監(jiān)察立法，我國行政監(jiān)察法的出臺必將有助于行政職權(quán)濫用的預(yù)防與糾正，促進(jìn)行政法治的實(shí)現(xiàn)。對行政自由裁量權(quán)的司法控制是指法院通過司法審查對濫用自由裁量權(quán)的行政行為作出判決的方式。加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)外部的控制至關(guān)重要，防止權(quán)力濫用和防止腐敗最有效的方法之一就是以權(quán)力制約權(quán)力，這已成為一條公理。一旦自由裁量權(quán)被濫用，受到侵害的相對人就可以求助于公正的司法救濟(jì)。通過司法審查，對合法的行政行為予以肯定，以國家司法權(quán)保障并強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的合法行政。對于違法的行政行為，經(jīng)過公開、公正的程序予以糾正，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的廉潔性，提高行政效率，促使行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政。我國行政訴訟法的頒布為行政自由裁量權(quán)的司法控制提供了法律依據(jù)，但目前對自由裁量權(quán)的司法審查還存在很多不足，需要進(jìn)一步加強(qiáng)。第一,可以充分利用行政訴訟法所確立的“濫用職權(quán)”的違法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對行政自由裁量行為的審查。我國行政訴訟法第54條第2款第5項(xiàng)所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力的法律武器，但是在實(shí)踐中，由于種種原因，人民法院對“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的利用十分謹(jǐn)慎，至于依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)最終判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分少見，隨著我國依法治國和依法行政的不斷深人，這種做法需要轉(zhuǎn)變。第二,人民法院可以充分行使審查自由裁量行為的職權(quán)，逐步擴(kuò)大受案范圍?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第五條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！笨梢?，我國行政訴訟法只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。筆者認(rèn)為可以適當(dāng)擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍，贊同將抽象自由裁量行為納入我國行政訴訟范圍，遏止行政自由裁量權(quán)的濫用。第三,人民法院對行政自由裁量行為進(jìn)行審查，要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨取Ｐ姓杂刹昧繖?quán)的違法和不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式?jīng)]有差別，它們之間的差別主要在于錯(cuò)位程度的不同。錯(cuò)位嚴(yán)重則構(gòu)成違法。錯(cuò)位較輕沒有構(gòu)成違法則稱不當(dāng)。但是在審判的結(jié)果上，即違法的行政自由裁量和不當(dāng)?shù)男姓杂刹昧康姆珊蠊麉s有本質(zhì)的不同:自由裁量權(quán)行使被人民法院認(rèn)定為違法，該行為將被撤銷。而如果被認(rèn)定為不當(dāng)，法院將尊重行政主體的行政自由裁量權(quán)，判決維持原具體行政行為。由此可見，把握違法和不當(dāng)之間的“度” 是至關(guān)重要的。把握得好，就既能發(fā)揮司法權(quán)制約行政權(quán)的作用，又能使行政權(quán)在權(quán)屬范圍內(nèi)靈活得到行使，從而為國家的行政法治化建設(shè)進(jìn)程鋪開道路。第四,要加強(qiáng)行政自由裁量受司法審查的深度。依據(jù)《行政訴訟法》第五條規(guī)定，行政訴訟中人民法院只審查“合法性”不審查“合理性”。《行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！蹦壳按嬖诘膯栴}是，如果一說司法審查僅審查“合法性”，那么只要行政主體的自由裁量行為有法律規(guī)定的依據(jù)，不管在行使時(shí)是否背離公共利益，侵害相對人的權(quán)益，只要不是“顯失公正”，即使造成一定的不利后果，也不構(gòu)成違法形態(tài)，僅是自由 裁量權(quán)行使的不當(dāng)形態(tài)。[14]這樣由行政自由裁量權(quán)引起的不當(dāng)行政行為便游離于司法控制之外。鑒于此，我認(rèn)為，要適當(dāng)加大司法審查的范圍和深度，比如，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量行為時(shí)，有無充分的事實(shí)和法律依據(jù)、有無考慮到行為與行政目的之間的關(guān)系，有無顧及到社會的期待與回應(yīng)、有無為相對人提供陳述與辯解的機(jī)會、有無履行告知和送達(dá)的義務(wù)、有無應(yīng)相對人的要求舉行聽證等等，這些內(nèi)容作為司法審查來說都是可以涉及的。司法審查于自由裁量既可以是實(shí)體內(nèi)容的審查，也可以是對程序的審查，而且從實(shí)踐上看更多地是關(guān)于程序問題?？梢?，對自由裁量的司法審查并不意味著司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，而是為其在合法合理范圍內(nèi)的行使構(gòu)筑了一道社會正義的防線。社會監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，即非國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督,是法制監(jiān)督的一部分。社會監(jiān)督是指各政黨、各社會團(tuán)體、公民、社會輿論等社會行為主體，依據(jù)法定的權(quán)力，對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政管理活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。西方國家，社會監(jiān)督被視為制約立法、行政和司法的“第四種權(quán)力”。在我國，社會監(jiān)督作為人民的民主權(quán)利之一，也已經(jīng)成為人民群眾參政議政的重要渠道。社會監(jiān)督也是整個(gè)行政監(jiān)督系統(tǒng)中最能反映民主性的一種監(jiān)督制度。社會監(jiān)督的廣度和深度，反映了一個(gè)社會的民主程度，它是改革和完善我國政治體制 的一項(xiàng)基本內(nèi)容。所以同樣,加強(qiáng)社會監(jiān)督對行政自由裁量權(quán)控制的重要意義,可以從以下幾個(gè)方面得出結(jié)論: 第一, 中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督。這是我國的一種具有關(guān)鍵性的法律監(jiān)督形式。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨在國家生活中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，在監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，監(jiān)督黨和國家方針政策的貫徹，保證政令