【正文】 行使處罰裁量權顯失公正。行政機關在法定的范圍和幅度內，給予行政相對人的行政處罰與其過錯極不相稱，或者極不公正，損害了相對人的合法權益。例如，過罰不相當，畸輕畸重；在同一案件中，相同責任不同處罰，不同責任相同處罰；此處彼罰，彼處此罰，此時彼罰，彼時此罰，隨心所欲，任意處罰，罰幅相差懸殊。濫用處罰裁量權的原因很多，但主要有：處罰裁量權中的“自由”屬性是其可能被濫用的本質原因。歷史已經(jīng)證明，權力本身具有侵蝕性和自腐性，任何權力都有被濫用的危險，處罰裁量權亦不例外。由于處罰裁量權為行政機關留有一個自由活動的空間，法律法規(guī)對行政機關實施行政處罰規(guī)定了一定的范圍和幅度。在這種范圍和幅度之內，行政機關享有自行決定的權力，因此，亦就為行政機關濫用處罰自由裁量權提供了條件。法律規(guī)范不完善是處罰裁量權可能被濫用的客觀原因。法律規(guī)范對處罰裁量權的約束較少也使其可能被濫用。我國有關行政管理的法律法規(guī)和規(guī)章中，處罰裁量權的規(guī)范很多，但大都顯得過于寬泛，無一定的、具體的標準可循。尤其是行政罰款的自由裁量權上，自由裁量的幅度是如此之寬，且都是以情節(jié)嚴重為衡量標準的，使辦案人員覺得難以掌握，例如《上海市產(chǎn)品質量監(jiān)督條例》第43條規(guī)定：“有本條例所列違法行為，無銷售收入或者因銷售者不如實提供有關資料，致銷售收入難以確認的，可以處一千元以上十萬元以下的罰款”。此外，還有些法律法規(guī)和規(guī)章只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的幅度，例如《城鄉(xiāng)集市貿(mào)易管理辦法》第32條第1款第8項規(guī)定：對于在經(jīng)營過程中以次充好，以假充真，摻雜使假、短尺少稱的個體工商戶，工商行政管理機關可以酌情處以罰款。甚至有的連處罰種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對行政相對人可以處罰，但究竟是何種處罰卻不明確。由于相應的法律法規(guī)和規(guī)章對處罰裁量權的標準不明確，并且約束較少，因此也留下了被濫用的空間。監(jiān)督、約束機制不力是處罰裁量權濫用的制度原因。我國對行政權力進行監(jiān)督的法律機制主要有三種形式，即權力機關的監(jiān)督，司法機關的監(jiān)督，上級行政機關的層級監(jiān)督。但是，我國權力機關對行政機關的監(jiān)督主要是通過審議其工作報告以及提出咨詢案等方式進行的，并且主要是審查行政機關行政行為的合法性，而對于行政機關行使行政自由裁量權特別是處罰裁量權的正當與否、合理與否并不進行個案審查。人民法院只有在相對人提起行政訴訟之后才能啟動對行政機關行政行為的監(jiān)督機制，并且只審查行政機關具體行政行為的合法性，并不審查其合理性，除非行政處罰行為顯失公正。因此，權力機關和司法機關對處罰裁量權的監(jiān)督力度十分有限。上級行政機關可以通過對下級行政機關行使處罰裁量權的正當行進行層級監(jiān)督，其主要形式是行政復議制度。但是，行政復議對處罰裁量權的監(jiān)督亦是被動的、個案形式的，而對于行政相對人未提起行政復議的案件，層級監(jiān)督的力度依然不夠。所以，就我國目前的行政自由裁量權的監(jiān)督、約束機制而言，只能做到亡羊補牢式的事后監(jiān)督，不能做到未雨綢繆式的事前監(jiān)督、事中約束。鄧小平同志曾經(jīng)深刻的指出：“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更為重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面”。同樣的道理，如果處罰裁量權的監(jiān)督、約束機制不力，制度不全，就為行政自由裁量權的濫用甚至逃避法律責任提供了機會。辦案人員自身素質不高是處罰裁量權濫用的主體原因。人永遠都是處罰裁量權適用中最活躍的因素，也是裁量過程中變數(shù)最大的因素，因為處罰裁量權的具體實施必須依靠辦案人員，“徒法不足以自行”，人存政舉，人亡政息。因此，辦案人員的素質如何對行使處罰裁量權的正當與否起著十分重要的作用。法國偉大的思想家孟德斯鳩說過：“一切有權力的人都很容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！睋碛刑幜P裁量權的辦案人員如果政治素質不高、公仆觀念不強，就容易濫用裁量權，圖私利、謀私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律規(guī)范本身存在漏洞、空白、相互沖突以及法律語言“只可意會，不可言傳”的模糊性、不確定性等問題，要求辦案人員有較高的法律素質。否則，如果辦案人員對法律關系的認識不深刻，對立法目的理解不全面，對法律條文把握不準確，對行政處罰的 法律效果、政治效果和社會效果不能做到有機的統(tǒng)一，亦容易導致濫用處罰裁量權。因此，如果作為法律實施主體的辦案人員本身政治素質和法律素質高，處罰裁量權反而能促進行政效率的提高、社會公平正義的實現(xiàn)，反之，極易導致濫用處罰裁量權。但是，目前我國行政辦案人員的素質參差不齊，良莠皆有，這就為處罰裁量權濫用留下了嚴重隱患。（四）控制處罰裁量權的方式由于處罰裁量權有被濫用的危險并且在執(zhí)法實踐中已存在被濫用的現(xiàn)象，因此必須對其進行控制。世界各國的控制機制因法律傳統(tǒng)、法治水平、風俗習慣、宗教信仰等國情的不同而有所不同，但是總的來說，根據(jù)權力分立和制衡原則，出現(xiàn)了三種控制、監(jiān)督機制。一是立法控制，即立法機關行使立法權對處罰裁量權進行控制，例如立法機關可以依法撤銷行政機關制定的同憲法、法律相抵觸的行政決定和命令；有的國家在國會設臵行政專員受理并處理相對人對行政機關濫用處罰裁量權的控訴。二是司法控制，即由法院行使司法權對處罰裁量權進行控制。目前世界多數(shù)國家最為普遍、典型、有效的處罰裁量權監(jiān)督機制是司法審查方式。如法國規(guī)定行政法院有權對行政機關濫用處罰裁量權的行為進行審查；美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定：“對于行政機關獨斷專橫、反復無常濫用自由裁量權的行為，法院有權宣布其非法而予以撤銷”；日本《行政案件訴訟法》規(guī)定：“可以通過訴訟手續(xù)法，要求撤銷超越和濫用自由裁量權的處理決定”。三是層級監(jiān)督。世界多數(shù)國家和地區(qū)都有層級監(jiān)督的控制模式，如日本和我國臺灣地區(qū)的訴愿制度規(guī)定上級行政機關有權撤銷或變更下級行政機關行使自由裁量權不當?shù)男袨?。我國雖然沒有采取三權分立的政治模式，但是就國家機關之間的分工來說，也存在一定的制衡機制，因此對處罰裁量權也存在相應的控制機制：（1）權力機關的立法控制。我國權力機關根據(jù)憲法規(guī)定，可以對本級行政機關的行政執(zhí)法行為進行監(jiān)督，撤銷行政機關制定的同憲法和法律相抵觸的行政法律規(guī)范、決定和命令，受理并處理人民群眾對行政機關及其工作人員的申訴和控告，通過建議、批評、詢問的方式對處罰裁量權進行監(jiān)督。（2）司法機關的司法控制。我國《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院通過行政審判權，對濫用處罰裁量權的具體行政行為依法予以撤銷、變更，并可以判令被告行政機關重新作出具體行政行為；人民檢察院通過依法提起、參與行政訴訟和抗訴等方式監(jiān)督行政執(zhí)法，矯正濫用處罰裁量權的行政行為。（3）上級行政機關的層級控制。一方面通過上級行政機關對下級行政機關及其工作人員行使處罰裁量權進行監(jiān)督，糾正其不當，并作救濟處理；另一方面，根據(jù)《行政復議法》第7條規(guī)定，復議機關依法對被申請人的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，有權撤銷和變更濫用自由裁量權的行政處罰決定。但是，如前所述，這些控制機制都是被動的事后控制機制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必須探討其他的控制機制，以有效、合理的控制行政機關的處罰自由裁量權。就行政機關角度來說，將處罰裁量權變事后控制為事前和事中控制、變被動控制為主動控制、變他人控制為自我控制可能不失為一種有效的方法。行政機關自我控制處罰裁量權的方式可以從兩個方面入手；一是在行使處罰裁量權時對于處罰的內容進行實體控制；二是對行使處罰裁量權的過程進行程序控制。對于處罰裁量權進行實體內容控制：要求行政機關在行使處罰裁量權時必須全面考慮案件的各種情節(jié)，包括違法主體的情節(jié)、違法客體的情況、違法的主觀方面以及違法的客觀方面等內容。具體來說，行政機關可以考慮如下各種情節(jié)，然后裁量是否予以處罰以及如何處罰：違法主體方面：考慮其是否達到法定責任年齡；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否屬國家政策傾斜保護的弱勢群體等情節(jié)。違法主觀方面：考慮其是否具有主觀過錯；是否屢教不改，多次實施違法行為的；是否明知故犯的；是否頂風作案；是否脅迫、誘騙或者教唆；是否強制或者指使他人等。違法客體方面：考慮其是否侵害人體健康、生命安全和財產(chǎn)安全的；是否危害社會穩(wěn)定；是否嚴重污染自然生態(tài)環(huán)境；是否嚴重擾亂社會秩序、公共秩序和市場經(jīng)濟秩序；是否是國家重點保護的其他法律權益等。違法客觀方面：是否初犯；是否手段惡劣；是否違法金額較大；是否借故刁難、抗拒檢查；是否打擊報復、嫁禍于人；是否利用職務之便；是否主動消除或者減少危害后果；是否有檢舉立功行為；是否配合檢查；是否破壞證據(jù)；是否后果嚴重、影響惡劣等。處罰裁量權內部程序控制。行政機關應對重大行使處罰裁量權的行為進行內部的程序規(guī)制，以減少其行使的隨意性。對處以較大數(shù)額的罰款、沒收違法所得、沒收非法財務等財產(chǎn)罰，以及較嚴厲的行為罰如責令停產(chǎn)停業(yè)、停止經(jīng)營、吊銷營業(yè)執(zhí)照等應該經(jīng)過相應的辦公會議討論通過才能作出決定。此外對于違法者作出減輕處罰甚至幅度較大的從輕處罰，亦應該以上述程序予以控制。二、處罰裁量權的適用原則行政機關的處罰裁量權是“自由”的，但是這種“自由”不是絕對的、無限制的，而是相對的、有限的。首先，行政機關必須在法律規(guī)定的處罰范圍和幅度之內行使自由裁量；其次，行政機關在實施處罰裁量權時還必須遵循法定的行政程序；最后，行政機關還必須遵守一些公認的、適用自由裁量權的法律原則，否則，也是濫用處罰裁量權。各國處罰裁量權的適用原則各不相同，但是我國實務界和理論界共同確認的裁量原則主要有：（一）過罰相當原則過罰相當原則又稱比例原則，是指行政機關行使處罰裁量權時要做到裁量的具體手段和裁量的具體目的相協(xié)調、相適應。具體來說，行政機關在行使自由裁量權時，首先要正確確定行政具體的目的，其次要恰當?shù)剡x擇達到這一目的的處罰手段。所謂恰當，即比例協(xié)調，手段既能達到目的，又能不產(chǎn)生目的之外的副作用。有兩種情形視為不恰當：一是處罰手段不足，即所用的手段不足以達到目的；二是處罰手段過量，即所用的手段超過了目的的要求，產(chǎn)生了副作用。過罰相當原則禁止畸輕畸重、重責輕罰、輕責重罰。（二）平等原則平等原則又稱一致性原則和遵循先例原則，是指行政機關行使處罰裁量權時，平等對待行政相對人，不得以事實和法律原則以外的因素而歧視或優(yōu)待某些相對人。具體來說，行政機關首先要做到在認定事實上人人平等對待，即在違法行為實施的性質、情節(jié)、后果的確定上要求體現(xiàn)人人平等，不能因為行政相對人的特殊身份或與自己的特殊利害關系而有所區(qū)別。其次還要求行政機關在適用法律作出處罰時貫徹人人平等原則，不得因為與行政相對人的特別關系而故意規(guī)避、曲解、誤用法律規(guī)范和法律原則。此外，這一原則還要求行政機關行使處罰裁量權時要保持相對穩(wěn)定性和連續(xù)性，對同一類案件的認定和處理要有一個相對同一的標準，不能無端地朝令夕改，反復無常，使相同案情的相對人受到不同的對待，或者使不同案情地相對人受到相同的對待。（三）教育與處罰相結合原則教育與處罰相結合原則是指行政機關在適用行政處罰裁量權時，既要制裁行政違法行為，又要教育行政相對人遵守法律，從而更好地達到行政管理的目標和實現(xiàn)相關法律規(guī)范的立法目的。處 罰永遠都不是行政處罰的最終目的。《行政處罰法》第5條規(guī)定：實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。行政機關在實施行政處罰時，亦要從教育行政相對人守法從而取得更好的行政效果角度出發(fā)適用裁量權：既要“懲”已然的違法行為，又要“戒”未然的違法行為。（四）程序正當原則程序正當原則要求行政機關在行使自由裁量權時，必須遵循法定的程序，例如自由裁量權要公開，從輕、減輕、從重處罰要說明理由和依據(jù)，要告知相對人的救濟權利等；在行使處罰裁量權的過程中要有相對人的參與；此外，對于某些嚴厲的行政處罰應該經(jīng)辦公會議討論通過才能予以決定。（五）綜合裁量原則綜合裁量原則是指行政機關在行使處罰裁量權時要綜合、全面考慮案件的具體情況，不能偏執(zhí)一端，片面考慮某一情節(jié)對相對人進行處罰。例如，處罰相對人時，不僅要考慮違法行為的社會危害性，還要考慮其主觀故意性；不僅要考慮法律規(guī)定，還要考慮當時國家的政策和形勢；不僅要考慮案件情節(jié)，還要考慮相對人的具體情況如殘疾、下崗失業(yè)等；不僅要考慮法律具體條文，還要考慮法律的立法目的等。只有綜合考慮案件的主體、客體、主觀和客觀等情況，行政機關才能公平、公正、合法、合理地行使處罰裁量權，才能做到法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。三、我局適用處罰裁量權的現(xiàn)狀與問題（一）執(zhí)法資源狀況工商行政管理機關是市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的重要職能部門，承擔著規(guī)范和維護市場秩序的重要職責。特別是在社會主義初級階段，在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，工商行政管理機關的職責就顯得更為重要。從法律、法規(guī)賦予工商部門的職責來看，涉及市場主體登記注冊、消費者權益保護、商標知識產(chǎn)權保護、廣告監(jiān)督管理、合同監(jiān)督、公平交易等市場交易行為的各個方面。從國務院“三定”方案的規(guī)定來看，工商部門主管著各類市場主體的登記注冊工作、對市場主體登記注冊事項及經(jīng)營活動進行監(jiān)督、組織監(jiān)督檢查市場交易行為，依法查處壟斷、不正當競爭、假冒偽劣、商業(yè)欺詐以及流通領域的走私販私行為和其他經(jīng)濟違法違章案件等多項職能，工商部門的職責概括起來就是要“把好市場主體的入門關、當好市場運行的裁判員、做好市場秩序的堅強衛(wèi)士”。為切實保障工商行政管理機關履行好市場監(jiān)管的職責，法律、行政法規(guī)等法律性文件中都賦予了工商部門相應的職責和權利。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法規(guī)中規(guī)定了工商部門的職責，而法規(guī)性文件、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章和政府規(guī)章則更難以統(tǒng)計。從上海市工商局金管工程法律法規(guī)字典中違法行為標識統(tǒng)計（以下簡稱字典庫，下文均對此而述），目前，工商部門有權對近1270余種違法行為進行行政處罰，其中共涉及23部法律、25部行政法規(guī)、4部地方性法規(guī)、53件部門規(guī)章和13件政府規(guī)章。這些行政處罰規(guī)定覆蓋合同、商標、廣告、消費者權益保護、企業(yè)管理、公平交易等工商行政管理的各個監(jiān)管領域。按照行政法學理論加以分類，其處罰種類包括申誡罰、財產(chǎn)罰和能力罰三種。申誡罰也稱聲譽罰，是指行政機關對違法者的名譽權、榮譽權及其精神權益造成不利損害的行政處罰，在此體現(xiàn)為警告