【正文】 務(wù)以及其是否違反了這種注意義務(wù)，從而判斷行為人是否有過錯以及過錯的程度。在人類社會早期，社會活動相對簡單、單一，在某人的活動造成他人損害的情況下，判斷行為人是否具有過錯并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是比較簡單的。因此，這種主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)是合乎當(dāng)時的客觀環(huán)境的。(二)主觀過錯的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)和客觀過錯19世紀(jì)末期尤其是進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著工業(yè)事故的惡化，在對工業(yè)事故的損害賠償中減輕受害人的舉證責(zé)任(換句話說，也即加重加害人的責(zé)任)，已成為維護(hù)社會安定促進(jìn)社會發(fā)展的客觀需要，在這種情況下，道德方面的過錯變得無關(guān)緊要了[20].但是在現(xiàn)代社會中，隨著社會發(fā)展和科技進(jìn)步，人類的活動范圍迅速擴(kuò)張，人類之間的交往也以前所未有的頻率急劇加強(qiáng)，人與人之間的關(guān)系也日漸密切。這種情況下，有必要對人們的行為提出較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，而且再如19世紀(jì)那樣去一一考察行為人的主觀狀態(tài)既不必要，也不現(xiàn)實，過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)日漸客觀化。由于法國法上的過錯含義并不等同于主觀過失，其學(xué)者以法國民法典中對“善良管理人之注意”義務(wù)的規(guī)定為依據(jù)，以該義務(wù)違反與否作為判斷過失的根據(jù)，從而實現(xiàn)了過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。德國法區(qū)分市民生活和社會生活分別確定不同的注意義務(wù)，市民生活中的注意義務(wù)往往依據(jù)行為人的具體情況來判斷，傾向于主觀標(biāo)準(zhǔn)。而判例則創(chuàng)設(shè)了所謂“社會安全義務(wù)”的概念，社會生活中的社會安全義務(wù)等注意義務(wù)則根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)確定，認(rèn)為在社會生活中違反該義務(wù)，即構(gòu)成過失。在這種判斷標(biāo)準(zhǔn)之下，甚至有學(xué)者主張即便行為人欠缺意思能力，也應(yīng)根據(jù)同一情況下一般無能力人的注意程度，來判斷其是否有過失。[21]可見，這種做法已經(jīng)逐步擺脫了考察行為人主觀個別特性的思路，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上轉(zhuǎn)向客觀化。在這些活動造成損害時，無須考慮行為人在行為時的主觀狀態(tài)究竟是不是存在故意和過失，只要存在違反注意義務(wù)的行為，就可以認(rèn)定過錯的存在。這也就是所謂過錯的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，伴隨著工業(yè)革命的進(jìn)程，各項科技高度成熟，各種構(gòu)造極其精密復(fù)雜的設(shè)備、產(chǎn)品相繼投入社會生活。這些在給人類的生活、發(fā)展帶來前所未有的福祉的同時，由于其較高的技術(shù)含量，操作中即便行為人主觀上沒有過錯，也往往有可能發(fā)生災(zāi)難性的后果。而且，由于這些活動的高度技術(shù)性、復(fù)雜性，受害人也很難對侵害人是否有過錯難以舉證。因此，立法者一方面需要通過制訂大量的技術(shù)規(guī)范來對這些活動進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，這些技術(shù)規(guī)范往往通過強(qiáng)制性規(guī)定來完成，法律規(guī)定了在特定的活動中特定行為主體的注意義務(wù)。在行為人嚴(yán)格遵守這些規(guī)范，盡到了這些注意義務(wù)的情況下，往往就可以避免損害的發(fā)生，從而最大程度的減少損害的發(fā)生。另一方面，在民法侵權(quán)行為理論中則強(qiáng)調(diào)，這些注意義務(wù)一般都是以保護(hù)他人為目的的，法律在確定這些注意義務(wù)時，就已經(jīng)合理考慮了進(jìn)行該項行為的行為人對自己的行為或后果的理解、判斷、控制、認(rèn)識等方面的狀況及能力，認(rèn)為一個合理的人在從事該項特定活動時，其完全能夠盡到這些注意義務(wù)，如果其行為違反了這些注意義務(wù)造成了損害，即可認(rèn)定為有過錯。由于法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)為任何人所知悉，因此，在違反法定的義務(wù)的情況下，就出現(xiàn)了所謂“違反保護(hù)他人之法律推定過失”的情況。顯然，這種法定義務(wù)也構(gòu)成了過錯的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)指出的是，由于能夠違法的只能是客觀的行為，而決不能是主觀的心理狀態(tài)，加之民法上對違法性的理解，已經(jīng)突破了原有的結(jié)果違法(以行為侵害了權(quán)利來判斷其違法性)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)向行為違法(以行為違反法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷違法性)標(biāo)準(zhǔn)[22].因此，所謂違法推定過失，實際上已經(jīng)根本上改變了耶林的過錯概念，其名義上雖然維持了過失的外形，但其判斷方式已經(jīng)與對違法性之判斷，并無二致。也有學(xué)者認(rèn)為，此時已經(jīng)不是主觀過錯的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是一種客觀過錯了。我國臺灣地區(qū)“民法”債編近來的修正，將其第184條第二項違反保護(hù)他人之法律的法律效果從推定為有過失改為直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對此，有學(xué)者解釋為已經(jīng)改變了“違法推定過失”的做法，將之作為一種獨立的請求權(quán)類型從過失責(zé)任中獨立出來。[23]但也有學(xué)者認(rèn)為，該項保護(hù)的是對世權(quán)之外的利益，只是對其第一項前句(“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”)規(guī)范請求權(quán)的補(bǔ)充。[24]也就是說，在違反保護(hù)他人之法律侵害對世權(quán)的情況下，仍然要通過過失責(zé)任來解決。這實際上仍然承認(rèn)在過失侵害權(quán)利的情況下違法推定為過失的規(guī)則，而違反保護(hù)他人法律則作為侵害權(quán)利之外的獨立請求權(quán)。[25](三)我國對過錯及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識我國目前民法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，我國民法中，在民事責(zé)任領(lǐng)域，過錯是其核心問題，過錯仍然是“加害人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)——在實施某種行為時，心理上沒有達(dá)到其應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度”[26]，即主觀的過錯。因此，過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則“對于淳化道德風(fēng)尚、建設(shè)社會主義精神文明至關(guān)重要”，有“確定行為標(biāo)準(zhǔn)，督促人們的合理行為，自覺履行對他人的法律義務(wù)，有效增強(qiáng)人們的法制觀念和法律意識。預(yù)防損害的發(fā)生。協(xié)調(diào)利益沖突”[27]之功能。但在判斷過失時，客觀標(biāo)準(zhǔn)比主觀標(biāo)準(zhǔn)更為合理?？陀^標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種“中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)，或者說是一個合理的、謹(jǐn)慎的人的行為標(biāo)準(zhǔn)。但在適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時也應(yīng)當(dāng)考慮案件的具體情況，客觀標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容必須要根據(jù)行為人的具體特點而作出變化。即使在同一職業(yè)或行業(yè)內(nèi)部，法律、道德、習(xí)慣也可能對不同的人具有不同的要求，因此，一個合理的、謹(jǐn)慎的人所應(yīng)有的注意還需要根據(jù)該行業(yè)和職業(yè)內(nèi)部不同人的具體情況來確定。[28]這就是說，在采客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷的同時，也要考慮行為人的具體情況，即結(jié)合主觀標(biāo)準(zhǔn)來考察行為人的過錯。這種觀點是有道理的。對于違法推定過失，我國法律既沒有規(guī)定違法推定為過失，也不承認(rèn)違反保護(hù)他人法律致人損害為獨立的侵權(quán)行為請求權(quán)，我國學(xué)者也很少對此加以探討。根據(jù)德國和我國臺灣學(xué)者的論述，這里的保護(hù)他人的法律的內(nèi)涵在于：首先，這里的法是指行政法或刑法的強(qiáng)制性規(guī)定，而不包括民法上的義務(wù)規(guī)范。而且該規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明確的行為規(guī)范，不能是一般性的宣示。其次，該強(qiáng)制或禁止規(guī)定必須以個人法益為主要保護(hù)標(biāo)的或至少為其中之一。第三，被侵害的人的人身或財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為該法所保護(hù)。例如，交通規(guī)則中對人行橫道的規(guī)定以行人為保護(hù)對象，摩托車駕駛?cè)思床辉诒Ｗo(hù)之列，因此其不得依此主張。交通規(guī)則中要求夜間行車開燈的規(guī)定，以提高其它用路人安全為保護(hù)目的，違反該規(guī)定毀損的路邊攤架即不構(gòu)成違法類型的侵權(quán)行為。有些學(xué)者還強(qiáng)調(diào)加害的“方式”是否該法令所要防止，比如保齡球館違反勞動法雇用的童工被保齡球擊傷，勞動法所要阻止的傷害﹐應(yīng)該不包括這種意外傷害。[29]這些判斷標(biāo)準(zhǔn)是值得我借鑒的。我認(rèn)為，我國目前對于醫(yī)療活動等容易發(fā)生事故的危險領(lǐng)域制定了大量的行政法規(guī)和規(guī)章，其中對危險活動人規(guī)定了大量義務(wù)。當(dāng)然由于這些法律規(guī)范主要是行政管理方面的規(guī)范，因此這些責(zé)任主要體現(xiàn)為行政處分和行政處罰等行政責(zé)任，在違反義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些規(guī)范承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。但必須看到，這里的許多規(guī)定都是對危險活動人注意義務(wù)的規(guī)定，其制定意旨本身往往包含了對私人權(quán)益的保護(hù)，通常情況下，對這些規(guī)范所確定的注意義務(wù)的遵守可以避免各自事故的發(fā)生。而且，這些規(guī)定都是眾所周知的，危險活動人不可能對此不知且不應(yīng)知悉，因此對這些注意義務(wù)的違反，就可以認(rèn)定為過失。因此，即便我國沒有規(guī)定違法推定過失歸責(zé)，但在違反這些義務(wù)的情況下，可以推定其過失的存在。三、我國醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任中過錯的內(nèi)涵與注意義務(wù)的層次(一)醫(yī)療活動的風(fēng)險性與相對確定性由于生老病死乃自然規(guī)律，醫(yī)療過程本身就是充滿不確定性的，醫(yī)學(xué)科學(xué)尚處于經(jīng)驗科學(xué)的階段，如對各種臨床癥狀與特定疾病之間的因果關(guān)系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關(guān)系尚無清晰的認(rèn)識，醫(yī)療活動受到儀器設(shè)備、藥物、治療手段和手術(shù)方法、對疾病本質(zhì)認(rèn)識等因素的局限，這就使醫(yī)療行為充滿風(fēng)險。這種風(fēng)險首先是由患者個體的不確定性所決定的，一方面，就患者而言，從生物學(xué)意義上來說，世界上沒有完全相同的兩個人，每個人在生物學(xué)上都是獨一無二的自然存在，患者的體質(zhì)各方面往往存在很大差異，而且可能在不斷發(fā)生變化。同一種疾病可以在人類個體中出現(xiàn)不同的臨床表現(xiàn)。不同種類的疾病卻可以在人類個體中出現(xiàn)相同的臨床表現(xiàn)。醫(yī)學(xué)研究至今仍然不能全面合理闡述疾病性質(zhì)與個體癥狀之間的關(guān)聯(lián)。因此同一藥品的使用、同一診療技術(shù)的運用，在不同人身上、同一人的不同時間就可能發(fā)生完全相反的效果。例如，在使用青霉素時，有的人過敏，有的人則沒有如何異常反映。上次使用青霉素時沒有如何問題，但下次再使用就可能發(fā)生危險。另一方面，醫(yī)療活動有賴于患者的配合，如遵守醫(yī)囑、如實介紹病情等，而每個患者對醫(yī)務(wù)人員的信賴程度、配合程度也有不同，這更加導(dǎo)致醫(yī)療活動的后果存在很大的不確定性，這就使醫(yī)師作出的診斷可能產(chǎn)生誤差。這些風(fēng)險都可能導(dǎo)致治療的失敗甚至對患者新的損害。其次，這種風(fēng)險也源于人類對疾病發(fā)生、發(fā)展認(rèn)識的局限性。隨著人類社會的發(fā)展，新的疾病正在不斷增加，傳統(tǒng)性疾病的病菌與病毒逐漸產(chǎn)生耐藥性及變異，疾病的臨床癥狀表現(xiàn)也越來越不典型化、多樣化。醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展只能隨著經(jīng)驗的積累而提高，而往往無法實現(xiàn)防患于未然，這樣，在新型疾病出現(xiàn)的初期、病菌變異出現(xiàn)的初期、新型藥物臨床運用的初期等由于經(jīng)驗的欠缺，醫(yī)療風(fēng)險是不可避免的。再者，在醫(yī)療過程中，由于各種醫(yī)學(xué)檢驗、檢查設(shè)備和技術(shù)本身存在的系統(tǒng)誤差和不可避免的操作誤差，或存在的目前技術(shù)水平尚不能解決的工藝、制造技術(shù)或設(shè)計上的缺陷，導(dǎo)致檢查、檢驗結(jié)果有誤差的可能。這也使醫(yī)師的診斷能力受到局限，也使醫(yī)師的診斷正確率受到局限，這就必然增加了治療上的風(fēng)險。各種精密復(fù)雜的醫(yī)療器械、各種新藥相繼投入使用，其在臨床中效果如何，很大程度上依賴于醫(yī)務(wù)人員的操作水平。稍有失誤，就可能造成患者健康乃至生命的損害。但是，也必須承認(rèn)，醫(yī)療活動盡管存在種種風(fēng)險，尚主要為經(jīng)驗所支配，但“人類征服自然、改善自我生存條件的過程就是一個消除不確定性，逐步達(dá)到可預(yù)測性的過程”[30].隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，對人體、人的思維以及各種醫(yī)療器械、藥品的性能的認(rèn)識也在不斷深入，這就使醫(yī)療活動中的不確定性逐步減少，對于已經(jīng)掌握的經(jīng)驗而言，其顯然已經(jīng)有了足夠的確定性，因此就有可能對一些醫(yī)療活動中的基本內(nèi)容作出規(guī)范，從而可以有效避免在醫(yī)療活動中可能發(fā)生的損害。因此，立法者和醫(yī)療行政管理部門有必要也有可能根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展水平，對診療活動中的一些常規(guī)性問題作出規(guī)定。相關(guān)醫(yī)療法規(guī)、規(guī)章以及診療護(hù)理常規(guī)對醫(yī)療活動中各項注意義務(wù)的規(guī)定就是對這些具有確定性的經(jīng)驗的歸納和總結(jié)，當(dāng)然這些確定性的經(jīng)驗并不以上述規(guī)范的規(guī)定為限?，F(xiàn)代民法一般認(rèn)為醫(yī)師作為專家，其應(yīng)當(dāng)具有一般的醫(yī)療水準(zhǔn)，其行為不能違反通常情況下具有一般醫(yī)療水準(zhǔn)的醫(yī)師應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)。因此，醫(yī)療活動的相對確定性，奠定了醫(yī)療活動中注意義務(wù)的基礎(chǔ)。(二)醫(yī)療活動注意義務(wù)的內(nèi)涵與層次應(yīng)當(dāng)指出，考慮到醫(yī)療活動所具有的侵襲性特征，即治療過程中服用藥品、進(jìn)行針灸、動手術(shù)等治療手段都難免對患者身體權(quán)甚至健康權(quán)造成損害，因此現(xiàn)代民法中一般認(rèn)為此時判斷過失時的注意義務(wù)，已經(jīng)從原先的對損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見義務(wù)，轉(zhuǎn)向?qū)p害結(jié)果發(fā)生的回避義務(wù)。[31]也就是說，原先的過失理論強(qiáng)調(diào)其注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)預(yù)見且能預(yù)見的損害一旦發(fā)生即認(rèn)為存在過失。而新的觀點其注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的回避，即行為人采取了避免損害結(jié)果發(fā)生的合理措施，強(qiáng)調(diào)的是對行為是否合乎相應(yīng)注意水平的考察。[32]因此，對于醫(yī)療