【正文】 務以及其是否違反了這種注意義務，從而判斷行為人是否有過錯以及過錯的程度。在人類社會早期，社會活動相對簡單、單一，在某人的活動造成他人損害的情況下，判斷行為人是否具有過錯并承擔相應的責任是比較簡單的。因此，這種主觀判斷標準是合乎當時的客觀環(huán)境的。(二)主觀過錯的客觀判斷標準和客觀過錯19世紀末期尤其是進入20世紀以來，隨著工業(yè)事故的惡化，在對工業(yè)事故的損害賠償中減輕受害人的舉證責任(換句話說，也即加重加害人的責任)，已成為維護社會安定促進社會發(fā)展的客觀需要，在這種情況下，道德方面的過錯變得無關緊要了[20].但是在現(xiàn)代社會中，隨著社會發(fā)展和科技進步，人類的活動范圍迅速擴張，人類之間的交往也以前所未有的頻率急劇加強，人與人之間的關系也日漸密切。這種情況下，有必要對人們的行為提出較高的注意標準，而且再如19世紀那樣去一一考察行為人的主觀狀態(tài)既不必要，也不現(xiàn)實，過錯的判斷標準日漸客觀化。由于法國法上的過錯含義并不等同于主觀過失，其學者以法國民法典中對“善良管理人之注意”義務的規(guī)定為依據(jù)，以該義務違反與否作為判斷過失的根據(jù)，從而實現(xiàn)了過錯判斷標準的客觀化。德國法區(qū)分市民生活和社會生活分別確定不同的注意義務，市民生活中的注意義務往往依據(jù)行為人的具體情況來判斷，傾向于主觀標準。而判例則創(chuàng)設了所謂“社會安全義務”的概念，社會生活中的社會安全義務等注意義務則根據(jù)客觀標準確定，認為在社會生活中違反該義務，即構成過失。在這種判斷標準之下，甚至有學者主張即便行為人欠缺意思能力，也應根據(jù)同一情況下一般無能力人的注意程度，來判斷其是否有過失。[21]可見，這種做法已經(jīng)逐步擺脫了考察行為人主觀個別特性的思路，在判斷標準上轉(zhuǎn)向客觀化。在這些活動造成損害時，無須考慮行為人在行為時的主觀狀態(tài)究竟是不是存在故意和過失，只要存在違反注意義務的行為，就可以認定過錯的存在。這也就是所謂過錯的客觀判斷標準。其次，伴隨著工業(yè)革命的進程，各項科技高度成熟，各種構造極其精密復雜的設備、產(chǎn)品相繼投入社會生活。這些在給人類的生活、發(fā)展帶來前所未有的福祉的同時，由于其較高的技術含量，操作中即便行為人主觀上沒有過錯，也往往有可能發(fā)生災難性的后果。而且，由于這些活動的高度技術性、復雜性，受害人也很難對侵害人是否有過錯難以舉證。因此，立法者一方面需要通過制訂大量的技術規(guī)范來對這些活動進行調(diào)整和規(guī)范，這些技術規(guī)范往往通過強制性規(guī)定來完成，法律規(guī)定了在特定的活動中特定行為主體的注意義務。在行為人嚴格遵守這些規(guī)范，盡到了這些注意義務的情況下，往往就可以避免損害的發(fā)生，從而最大程度的減少損害的發(fā)生。另一方面，在民法侵權行為理論中則強調(diào)，這些注意義務一般都是以保護他人為目的的，法律在確定這些注意義務時，就已經(jīng)合理考慮了進行該項行為的行為人對自己的行為或后果的理解、判斷、控制、認識等方面的狀況及能力，認為一個合理的人在從事該項特定活動時，其完全能夠盡到這些注意義務，如果其行為違反了這些注意義務造成了損害，即可認定為有過錯。由于法律的規(guī)定應當為任何人所知悉，因此，在違反法定的義務的情況下，就出現(xiàn)了所謂“違反保護他人之法律推定過失”的情況。顯然，這種法定義務也構成了過錯的客觀認定標準。應當指出的是，由于能夠違法的只能是客觀的行為，而決不能是主觀的心理狀態(tài)，加之民法上對違法性的理解，已經(jīng)突破了原有的結果違法(以行為侵害了權利來判斷其違法性)的判斷標準，轉(zhuǎn)向行為違法(以行為違反法定義務為標準來判斷違法性)標準[22].因此，所謂違法推定過失，實際上已經(jīng)根本上改變了耶林的過錯概念，其名義上雖然維持了過失的外形，但其判斷方式已經(jīng)與對違法性之判斷，并無二致。也有學者認為，此時已經(jīng)不是主觀過錯的客觀判斷標準，而是一種客觀過錯了。我國臺灣地區(qū)“民法”債編近來的修正，將其第184條第二項違反保護他人之法律的法律效果從推定為有過失改為直接承擔損害賠償責任。對此，有學者解釋為已經(jīng)改變了“違法推定過失”的做法，將之作為一種獨立的請求權類型從過失責任中獨立出來。[23]但也有學者認為，該項保護的是對世權之外的利益，只是對其第一項前句(“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任”)規(guī)范請求權的補充。[24]也就是說，在違反保護他人之法律侵害對世權的情況下，仍然要通過過失責任來解決。這實際上仍然承認在過失侵害權利的情況下違法推定為過失的規(guī)則，而違反保護他人法律則作為侵害權利之外的獨立請求權。[25](三)我國對過錯及其判斷標準的認識我國目前民法學界的主流觀點認為，我國民法中，在民事責任領域，過錯是其核心問題，過錯仍然是“加害人主觀上的一種可歸責的心理狀態(tài)——在實施某種行為時，心理上沒有達到其應當達到的注意程度”[26]，即主觀的過錯。因此，過錯責任原則和過錯推定責任原則“對于淳化道德風尚、建設社會主義精神文明至關重要”，有“確定行為標準，督促人們的合理行為，自覺履行對他人的法律義務，有效增強人們的法制觀念和法律意識。預防損害的發(fā)生。協(xié)調(diào)利益沖突”[27]之功能。但在判斷過失時，客觀標準比主觀標準更為合理?？陀^標準應當是一種“中等偏上”的標準，或者說是一個合理的、謹慎的人的行為標準。但在適用客觀標準時也應當考慮案件的具體情況，客觀標準的內(nèi)容必須要根據(jù)行為人的具體特點而作出變化。即使在同一職業(yè)或行業(yè)內(nèi)部，法律、道德、習慣也可能對不同的人具有不同的要求，因此，一個合理的、謹慎的人所應有的注意還需要根據(jù)該行業(yè)和職業(yè)內(nèi)部不同人的具體情況來確定。[28]這就是說，在采客觀標準判斷的同時，也要考慮行為人的具體情況，即結合主觀標準來考察行為人的過錯。這種觀點是有道理的。對于違法推定過失，我國法律既沒有規(guī)定違法推定為過失，也不承認違反保護他人法律致人損害為獨立的侵權行為請求權，我國學者也很少對此加以探討。根據(jù)德國和我國臺灣學者的論述，這里的保護他人的法律的內(nèi)涵在于：首先，這里的法是指行政法或刑法的強制性規(guī)定，而不包括民法上的義務規(guī)范。而且該規(guī)定應當是明確的行為規(guī)范，不能是一般性的宣示。其次，該強制或禁止規(guī)定必須以個人法益為主要保護標的或至少為其中之一。第三，被侵害的人的人身或財產(chǎn)應當為該法所保護。例如，交通規(guī)則中對人行橫道的規(guī)定以行人為保護對象，摩托車駕駛?cè)思床辉诒Ｗo之列，因此其不得依此主張。交通規(guī)則中要求夜間行車開燈的規(guī)定，以提高其它用路人安全為保護目的，違反該規(guī)定毀損的路邊攤架即不構成違法類型的侵權行為。有些學者還強調(diào)加害的“方式”是否該法令所要防止，比如保齡球館違反勞動法雇用的童工被保齡球擊傷，勞動法所要阻止的傷害﹐應該不包括這種意外傷害。[29]這些判斷標準是值得我借鑒的。我認為，我國目前對于醫(yī)療活動等容易發(fā)生事故的危險領域制定了大量的行政法規(guī)和規(guī)章，其中對危險活動人規(guī)定了大量義務。當然由于這些法律規(guī)范主要是行政管理方面的規(guī)范，因此這些責任主要體現(xiàn)為行政處分和行政處罰等行政責任，在違反義務的情況下，應當根據(jù)這些規(guī)范承擔相應的行政責任。但必須看到，這里的許多規(guī)定都是對危險活動人注意義務的規(guī)定，其制定意旨本身往往包含了對私人權益的保護，通常情況下，對這些規(guī)范所確定的注意義務的遵守可以避免各自事故的發(fā)生。而且，這些規(guī)定都是眾所周知的，危險活動人不可能對此不知且不應知悉，因此對這些注意義務的違反，就可以認定為過失。因此，即便我國沒有規(guī)定違法推定過失歸責，但在違反這些義務的情況下，可以推定其過失的存在。三、我國醫(yī)療事故侵權責任中過錯的內(nèi)涵與注意義務的層次(一)醫(yī)療活動的風險性與相對確定性由于生老病死乃自然規(guī)律，醫(yī)療過程本身就是充滿不確定性的，醫(yī)學科學尚處于經(jīng)驗科學的階段，如對各種臨床癥狀與特定疾病之間的因果關系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關系尚無清晰的認識，醫(yī)療活動受到儀器設備、藥物、治療手段和手術方法、對疾病本質(zhì)認識等因素的局限，這就使醫(yī)療行為充滿風險。這種風險首先是由患者個體的不確定性所決定的，一方面，就患者而言，從生物學意義上來說，世界上沒有完全相同的兩個人，每個人在生物學上都是獨一無二的自然存在，患者的體質(zhì)各方面往往存在很大差異，而且可能在不斷發(fā)生變化。同一種疾病可以在人類個體中出現(xiàn)不同的臨床表現(xiàn)。不同種類的疾病卻可以在人類個體中出現(xiàn)相同的臨床表現(xiàn)。醫(yī)學研究至今仍然不能全面合理闡述疾病性質(zhì)與個體癥狀之間的關聯(lián)。因此同一藥品的使用、同一診療技術的運用，在不同人身上、同一人的不同時間就可能發(fā)生完全相反的效果。例如，在使用青霉素時，有的人過敏，有的人則沒有如何異常反映。上次使用青霉素時沒有如何問題，但下次再使用就可能發(fā)生危險。另一方面，醫(yī)療活動有賴于患者的配合，如遵守醫(yī)囑、如實介紹病情等，而每個患者對醫(yī)務人員的信賴程度、配合程度也有不同，這更加導致醫(yī)療活動的后果存在很大的不確定性，這就使醫(yī)師作出的診斷可能產(chǎn)生誤差。這些風險都可能導致治療的失敗甚至對患者新的損害。其次，這種風險也源于人類對疾病發(fā)生、發(fā)展認識的局限性。隨著人類社會的發(fā)展，新的疾病正在不斷增加，傳統(tǒng)性疾病的病菌與病毒逐漸產(chǎn)生耐藥性及變異，疾病的臨床癥狀表現(xiàn)也越來越不典型化、多樣化。醫(yī)學科學的發(fā)展只能隨著經(jīng)驗的積累而提高，而往往無法實現(xiàn)防患于未然，這樣，在新型疾病出現(xiàn)的初期、病菌變異出現(xiàn)的初期、新型藥物臨床運用的初期等由于經(jīng)驗的欠缺，醫(yī)療風險是不可避免的。再者，在醫(yī)療過程中，由于各種醫(yī)學檢驗、檢查設備和技術本身存在的系統(tǒng)誤差和不可避免的操作誤差，或存在的目前技術水平尚不能解決的工藝、制造技術或設計上的缺陷，導致檢查、檢驗結果有誤差的可能。這也使醫(yī)師的診斷能力受到局限，也使醫(yī)師的診斷正確率受到局限，這就必然增加了治療上的風險。各種精密復雜的醫(yī)療器械、各種新藥相繼投入使用，其在臨床中效果如何，很大程度上依賴于醫(yī)務人員的操作水平。稍有失誤，就可能造成患者健康乃至生命的損害。但是，也必須承認，醫(yī)療活動盡管存在種種風險，尚主要為經(jīng)驗所支配，但“人類征服自然、改善自我生存條件的過程就是一個消除不確定性，逐步達到可預測性的過程”[30].隨著現(xiàn)代醫(yī)學科學的發(fā)展，對人體、人的思維以及各種醫(yī)療器械、藥品的性能的認識也在不斷深入，這就使醫(yī)療活動中的不確定性逐步減少，對于已經(jīng)掌握的經(jīng)驗而言，其顯然已經(jīng)有了足夠的確定性，因此就有可能對一些醫(yī)療活動中的基本內(nèi)容作出規(guī)范，從而可以有效避免在醫(yī)療活動中可能發(fā)生的損害。因此，立法者和醫(yī)療行政管理部門有必要也有可能根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學科學發(fā)展水平，對診療活動中的一些常規(guī)性問題作出規(guī)定。相關醫(yī)療法規(guī)、規(guī)章以及診療護理常規(guī)對醫(yī)療活動中各項注意義務的規(guī)定就是對這些具有確定性的經(jīng)驗的歸納和總結，當然這些確定性的經(jīng)驗并不以上述規(guī)范的規(guī)定為限?，F(xiàn)代民法一般認為醫(yī)師作為專家，其應當具有一般的醫(yī)療水準，其行為不能違反通常情況下具有一般醫(yī)療水準的醫(yī)師應當具備的注意義務。因此，醫(yī)療活動的相對確定性，奠定了醫(yī)療活動中注意義務的基礎。(二)醫(yī)療活動注意義務的內(nèi)涵與層次應當指出，考慮到醫(yī)療活動所具有的侵襲性特征，即治療過程中服用藥品、進行針灸、動手術等治療手段都難免對患者身體權甚至健康權造成損害，因此現(xiàn)代民法中一般認為此時判斷過失時的注意義務，已經(jīng)從原先的對損害結果發(fā)生的預見義務，轉(zhuǎn)向?qū)p害結果發(fā)生的回避義務。[31]也就是說，原先的過失理論強調(diào)其注意的內(nèi)容為損害結果的發(fā)生，應預見且能預見的損害一旦發(fā)生即認為存在過失。而新的觀點其注意的內(nèi)容為損害結果的回避，即行為人采取了避免損害結果發(fā)生的合理措施，強調(diào)的是對行為是否合乎相應注意水平的考察。[32]因此，對于醫(yī)療