【正文】 作經(jīng)驗的普遍匱乏，公路特許經(jīng)營項目往往在立項手續(xù)、特許經(jīng)營權(quán)授予、特許經(jīng)營及相關(guān)合同的簽訂及履行過程中出現(xiàn)種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項目甚至影響到特許經(jīng)營權(quán)的合法性和融資機構(gòu)對該項目的支持。為維護投資商在公路BOT項目中的合法權(quán)益，筆者根據(jù)有關(guān)客戶在公路BOT項目中所遇到的相關(guān)法律問題和法律風險進行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。BOT 項目的合法性問題對于投資商來說，公路BOT 項目的首要問題就是要確保 BOT 項目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風險。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進行審查：立項核準文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機關(guān)核準為經(jīng)營性公路項目、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐中存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進行嚴格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對立項文件進行補充和完善。有的公路項目中，由于一開始并未核準為經(jīng)營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，此時須根據(jù)實際操作情況調(diào)整立項文件。特許經(jīng)營權(quán)授予文件的合法性。包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費權(quán)必須由有批準權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準授予特許經(jīng)營權(quán)的文件是不夠的。BOT 項目建設(shè)用地文件的合法性。投資商應(yīng)注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實踐中，地方政府須報國務(wù)院及其相關(guān)部門批準的建設(shè)用地批準文件往往滯后，這對于項目建設(shè)進度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT 合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時取得相應(yīng)用地批準文件。BOT 項目其他相關(guān)文件的合法性。比如規(guī)劃設(shè)計審批文件，包括但不限于初步設(shè)計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資 BOT 項目設(shè)立項目公司的模式問題。BOT 合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT 合同（特許協(xié)議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設(shè)工程合同，項目公司和維修運營商之間的運營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應(yīng)商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務(wù)合同，等等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。通過 BOT 合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護投資商在 BOT 項目中的利益，是各投資商投資 BOT 項目的必然要求。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計和安排得以實現(xiàn)。一般公路BOT 項目的合同基本框架如下圖所示：簽訂BOT 合同時應(yīng)注意的問題BOT 合同與 BOT 項目立項等文件的一致性。BOT合同應(yīng)與 BOT 項目立項等文件保持一致，比如 BOT 合同中約定的建設(shè)工期、投資總額等事項應(yīng)與立項文件中的規(guī)定一致。BOT 合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應(yīng)注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂Ｂ Ｏ Ｔ 合同。BOT 合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT 合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會給投資商帶來相應(yīng)的法律風險。２００４年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費公路管理條例》于２００４年１１月 １日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標方式?！妒召M公路管理條例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費公路權(quán)益的，應(yīng)當向社會公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。BOT合同的效力。合同效力問題是簽訂BOT合同時應(yīng)注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設(shè)定等。需特別注意的是，公路收費權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準才能生效。《中華人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準；國道以外的其他公路收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務(wù)院交通主管部門備案。BOT 合同條款的要點。在公路 BOT項目中，投資商應(yīng)注意在 BOT 合同中對如下要點進行明確約定：項目范圍，是項目公司將來實施特許經(jīng)營權(quán)的實物資產(chǎn)范圍，應(yīng)明確約定。建設(shè)標準，是項目公司在建設(shè)工程中須遵守的標準，同時也是將來竣工驗收、移交的基本標準。特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)等。特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項目實施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準機關(guān)的批準，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權(quán)進行特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。項目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，在 BOT 合同中約定項目公司設(shè)立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。項目造價與投資估算／預(yù)算／概算，根據(jù)經(jīng)批準的可行性研究報告中的投資估算／預(yù)算或經(jīng)批準的初步設(shè)計文件項目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項費用金額，并應(yīng)對項目造價超過項目投資估算／預(yù)算／概算時的處理（比如補償、補貼和延長經(jīng)營期限等）作出明確約定。項目建設(shè)用地，應(yīng)明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負責完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護等問題，可在合同中明確約定該等補償費用的承擔。建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)在合同中明確約定建設(shè)期（工期）起止時間，以及在建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)。交工驗收、竣工驗收，應(yīng)按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗收的程序和方式。試運營期和運營期，應(yīng)明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應(yīng)與政府授予的收費期限相一致。運營期的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)明確約定合同雙方在運營期的權(quán)利義務(wù)，比如收費標準的確定、須遵守的運營標準、維修養(yǎng)護義務(wù)等。收費價格的建議權(quán)，盡管《收費公路管理條例》規(guī)定了車輛通行費的收費標準的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當方式在BOT合同中約定投資商擁有收費價格建議權(quán)以及參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費標準的風險。項目保險，可在合同中約定建設(shè)期（工期）及運營期的項目保險條款。特許經(jīng)營權(quán)提前贖回，應(yīng)明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補償方案等。項目移交，應(yīng)注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗收程序、技術(shù)培訓(xùn)、風險轉(zhuǎn)移等。政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予 BOT 項目配套服務(wù)項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。政府優(yōu)惠政策，充分利用本項目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區(qū)開發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規(guī)給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當?shù)卣袡?quán)直接給予的優(yōu)惠政策。政府補償／補貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時，由政府給予補償／補貼，比如特許經(jīng)營權(quán)提前贖回、項目造價超過預(yù)算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導(dǎo)致項目終止或投資商無法獲取預(yù)期收益或增加成本／支出、經(jīng)營期收益達不到可行性研究報告中預(yù)期收益、政府違約等等。政府協(xié)助義務(wù)，由于 BOT 項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。政府違約責任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。不可抗力，應(yīng)注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。合同變更、解除和終止，應(yīng)注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責任承擔。違約責任，應(yīng)注意違約責任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因?qū)е陆ㄔO(shè)期（工期）延誤的違約金數(shù)額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項目當?shù)氐闹俨茫V訟機構(gòu)，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。投資商在投資BOT 項目時應(yīng)注意的相關(guān)風險政治風險。由于國家或地方政府的行為造成BOT項目無法繼續(xù)實施的風險。這種風險通常被稱為“政治風險”，可分為兩大類：一種是“傳統(tǒng)的”政治風險，比如特許經(jīng)營權(quán)被國家或地方政府強制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務(wù)償還、收回投資成本以及取得預(yù)期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風險，比如對公路服務(wù)的提供采用更為嚴格的標準，或批準建設(shè)另一具有競爭力的公路項目等。充分預(yù)計該等風險發(fā)生的可能性，在合同中就該風險發(fā)生的后果及責任承擔、損失補償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進行細化約定。商業(yè)風險。通常情況下，BOT項目運營收入主要包括車輛通行收費收入、廣告經(jīng)營收入權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營收入。然而，在現(xiàn)有框架下，投資商對于占項目收入主要組成部分的收費收入?yún)s沒有自主定價權(quán)。如公路車流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開發(fā)出現(xiàn)問題，就會導(dǎo)致投資商無法取得預(yù)期收益，嚴重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風險的承擔作出相應(yīng)約定。運營風險。在運營期間，投資商無法達到合同約定的持續(xù)運營標準或出現(xiàn)服務(wù)中斷，則可能會被政府追究相應(yīng)的違約責任，面臨特許經(jīng)營權(quán)被提前收回或政府單方解除合同的風險。談判中政府方面通常要求投資者承擔該等風險，投資商應(yīng)對此予以充分重視。不可抗力或意外事件風險。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項目的實施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風暴或地震等自然災(zāi)害，也可能是人為的結(jié)果，如戰(zhàn)爭、**或恐怖分子襲擊，最終導(dǎo)致投資商收入損失，項目設(shè)施的物質(zhì)損害甚至無法修復(fù)。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時合同雙方責任、義務(wù)的承擔進行明確約定。公路存在設(shè)計／施工問題導(dǎo)致無法正常運營的風險。BOT 公路項目中，雖然投資商（項目公司）是項目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導(dǎo)勘察、設(shè)計單位的選擇及設(shè)計方案的審查。在公路運營后，可能會出現(xiàn)由于工程設(shè)計或施工過程中存在問題導(dǎo)致公路無法達到預(yù)期使用功能，造成投資商不能達到預(yù)期經(jīng)營目標的風險。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責任承擔進行明確約定。上述風險可通過BOT合同相應(yīng)條款的設(shè)計和安排盡量避免，即投資商可通過合同談判將上述部分風險轉(zhuǎn)嫁給政府或與政府共同分擔?？傊?BOT 項