【正文】 產(chǎn)管理公司條例》(以下簡(jiǎn)稱為“條例”)，各相關(guān)部門如國(guó)家稅務(wù)總局、最高法院等也先后都頒布了一些配合不良資產(chǎn)處理的相關(guān)措施，把金融資產(chǎn)管理公司的工作納入了法律的軌道，但無(wú)論是就這些條例規(guī)定本身而言還是就目前金融資產(chǎn)管理公司的實(shí)踐來(lái)看依然掩蓋不了存在的許多法律問題?！　?一) 公司法的難題　　金融資產(chǎn)管理公司的法律性質(zhì)是什么仍不明朗?在1999年國(guó)務(wù)院發(fā)布的組建金融資產(chǎn)管理公司的兩個(gè)“意見”里將公司性質(zhì)定位為具有獨(dú)立法人資格的國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)，而在2000年11月頒布的“條例”將其定位是國(guó)有獨(dú)資非銀行金融機(jī)構(gòu)，然而這些并不是法律意義上的一種界定。從出資方式來(lái)看，金融資產(chǎn)管理公司是由財(cái)政部全額撥款成立的，性質(zhì)上屬于國(guó)有獨(dú)資。它也被稱為公司，但它是否屬于《公司法》所指的國(guó)有獨(dú)資公司呢?按照現(xiàn)行《公司法》第9 條的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資是有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”字樣。而金融資產(chǎn)管理公司的名稱中不包含這些字樣，因而并非公司法所指的國(guó)有獨(dú)資公司。這里出現(xiàn)了一種公司法規(guī)范之外的公司形式，我們知道公司法作為一種組織法具有強(qiáng)行性，而在國(guó)務(wù)院發(fā)布的條例中又出現(xiàn)了一種新的公司形式，如何解決這法律上的窘境?　　不僅僅是公司性質(zhì)的困境，還涉及到的是金融資產(chǎn)管理公司的法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置的問題。這些問題在“意見”和“條例”中均未作出規(guī)定，也沒有作出參照公司法的規(guī)定。而現(xiàn)在實(shí)際的操作，是只設(shè)監(jiān)事會(huì)，不設(shè)董事會(huì)，行政總裁為公司法定代表人。因此如何規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的法人治理結(jié)構(gòu)，使公司的內(nèi)部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險(xiǎn)，就成為我們的當(dāng)務(wù)之急?！　　豆痉ā返?2條第2款的規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%?！边@也是金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)一步開展業(yè)務(wù)的所面臨的限度。而按照“條例”第十六條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊(cè)資本的比例限制。”這里又出現(xiàn)了突破公司法的一些做法。　　更有甚者，時(shí)下轟轟烈烈進(jìn)行的債轉(zhuǎn)股，其法律依據(jù)卻是空白的。按照《公司法》第24條規(guī)定，有5種出資形式：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)，并不包括債權(quán)出資的方式。而我們現(xiàn)在就直接把銀行對(duì)企業(yè)的債權(quán)作為一種投資形式轉(zhuǎn)化為股權(quán)，顯然是缺乏法律依據(jù)的。 實(shí)施債轉(zhuǎn)股后的全民所有制企業(yè)采取什么樣的經(jīng)營(yíng)管理體制?按“條例”第二十條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后，作為企業(yè)的股東，可以派員參加企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，依法行使股東權(quán)利?！倍趪?guó)家經(jīng)貿(mào)委的《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》(國(guó)經(jīng)貿(mào)產(chǎn)業(yè)[1999]727號(hào)文件)中規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股之后，即成為企業(yè)的股東，對(duì)企業(yè)持股或控股，派員參加企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，參與企業(yè)重大決策，但不參與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”在實(shí)踐中，由于國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率比較高，實(shí)施債轉(zhuǎn)股之后，金融資產(chǎn)管理公司一般都成為了具有絕對(duì)控股地位的大股東，他本可以行使選舉更換人事以及決定重大經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的權(quán)利，但客觀上由于債轉(zhuǎn)股牽涉企業(yè)太多,而金融資產(chǎn)管理公司人員編制有限，且其業(yè)務(wù)不僅僅局限于債轉(zhuǎn)股,因而其要真正行使股東權(quán)利往往是心有余而力不足，而一些大型國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的行政級(jí)別甚高，根本無(wú)法更換，所以實(shí)踐中金融資產(chǎn)管理公司往往不參加企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，這就面臨一個(gè)無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)問題：管理層侵犯股東利益、股東權(quán)利保護(hù)不夠已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，在這種現(xiàn)實(shí)環(huán)境下如何對(duì)作為股東的金融資產(chǎn)管理公司的股東權(quán)利進(jìn)行有力的保護(hù)?金融資產(chǎn)管理公司和國(guó)有企業(yè)都是國(guó)家所有，如何解決我們長(zhǎng)期以來(lái)一直得不到解決的國(guó)家所有權(quán)層層委托代理關(guān)系所容易出現(xiàn)的所有者虛位和國(guó)家所有權(quán)軟約束的問題，這些的確是一個(gè)值得深入研究的問題。　　(二) 證券法的難題　　我國(guó)的《證券法》第6條規(guī)定，證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、 保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理。根據(jù)兩個(gè)關(guān)于成立金融資產(chǎn)管理公司的“意見”的規(guī)定，中國(guó)四大金融資產(chǎn)管理公司是具有獨(dú)立法人資格的國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)，其任務(wù)是收購(gòu)、管理、處置四大銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限度地保全資產(chǎn)、減少損失為主要目標(biāo)。公司的業(yè)務(wù)范圍包括：收購(gòu)并經(jīng)營(yíng)銀行的不良資產(chǎn)，債務(wù)追償，資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與銷售，債務(wù)重組，企業(yè)重組，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)及階段性持股，發(fā)行債券，商業(yè)借款，向金融機(jī)構(gòu)借款，向中央銀行申請(qǐng)?jiān)儋J款，投資咨詢與顧問、資產(chǎn)及項(xiàng)目評(píng)估，財(cái)務(wù)及法律咨詢與顧問，企業(yè)審計(jì)與破產(chǎn)清算，資產(chǎn)管理范圍以內(nèi)的推薦企業(yè)上市和債券股票的承銷，直接投資，資產(chǎn)證券化等。由此可見，除了股票二級(jí)市場(chǎng)以外，中國(guó)的金融資產(chǎn)管理公司幾乎囊括了商業(yè)銀行、投資銀行、信托公司和證券公司的所有業(yè)務(wù)種類，成了名符其實(shí)的超級(jí)金融公司。這樣做的好處是，可以綜合地運(yùn)用資本市場(chǎng)，靈活地處置銀行的不良資產(chǎn)。但其致命的缺陷是，違背了我國(guó)金融企業(yè)“四業(yè)分營(yíng)”的原則。從世界金融業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，金融業(yè)兼營(yíng)乃是大勢(shì)所趨，也是中國(guó)金融業(yè)未來(lái)進(jìn)一步發(fā)展的方向。無(wú)論我們對(duì)新的證券法持何種批評(píng)態(tài)度，但就目前而言，這種對(duì)一個(gè)剛剛生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其實(shí)，即使是在筆者自身看來(lái)，金融資產(chǎn)管理公司10年經(jīng)營(yíng)期屆滿后的的退路也是需要我們未雨綢繆的一個(gè)問題。而就筆者看來(lái)，其最佳退路就是轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)范圍，轉(zhuǎn)型為一個(gè)真正的投資銀行。中國(guó)的資本市場(chǎng)要進(jìn)一步的發(fā)展就必須擁有幾家大型的投資銀行。而中國(guó)投資銀行的建立除了目前大家所極力主張的通過(guò)有實(shí)力的大證券公司的轉(zhuǎn)換而來(lái)這一方式之外，資產(chǎn)管理公司的轉(zhuǎn)型無(wú)疑也是一個(gè)非常好的渠道。金融資產(chǎn)管理公司以其精干的專業(yè)人員配備、豐富的資本市場(chǎng)運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)和雄厚的資金財(cái)力，必然會(huì)使其在未來(lái)的資本市場(chǎng)中大有作為。一些金融資產(chǎn)管理公司也的確確立了這一目標(biāo)。而要達(dá)到這一目標(biāo)，取決于金融資產(chǎn)管理公司最終對(duì)其擁有的不良資產(chǎn)處理得如何：不良債權(quán)是否真正轉(zhuǎn)變成了優(yōu)質(zhì)股權(quán)?不良資產(chǎn)是否真正轉(zhuǎn)變成殷實(shí)資本?金融資產(chǎn)管理公司要轉(zhuǎn)換成一個(gè)投資銀行，還涉及一個(gè)自身股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整的問題，按照國(guó)家所有權(quán)要有限度的退出競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的原則，必須改變現(xiàn)有國(guó)家全資控股的性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化。這可以吸收民間資本，甚至外國(guó)資本的加入。要達(dá)到這一目標(biāo)，除了證券法要修改之外，還需要投資銀行法的出臺(tái)?！　?三) 合同法的難題　　不良資產(chǎn)五級(jí)分類辦法自從1998年確定以來(lái)，盡管各種貸款狀況已發(fā)生很多變化，但這種分類辦法卻一直未有改變，已引起實(shí)踐中很多操作不便。也不符合國(guó)際上至少每半年要對(duì)貸款進(jìn)行分類的慣例。不良資產(chǎn)的剝離范圍(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓范圍)是：按照當(dāng)前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯和呆帳貸款，其中，待核銷呆帳以及1996年以來(lái)新發(fā)放并已逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。就這已規(guī)定本身而言，它是否屬于