【正文】 七十六條規(guī)定：非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在我國，吸收公眾存款這一金融業(yè)務(wù)由依法取得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行。商業(yè)銀行法第七十九條第一款也明確規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，……非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任”?？梢姡谖覈谭ㄖ袑Υ俗锏淖餇顦?gòu)成采用了敘明罪狀的立法模式，行為人不必以對法益構(gòu)成侵害或者危險為內(nèi)容，只要以實行構(gòu)成要件該當(dāng)之一定行為，即成立既遂。 另一種意見認(rèn)為：《中華人民共和國刑法》第一百七十六條未明確區(qū)分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限，而有關(guān)法律法規(guī)也未能明確區(qū)分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限。如浙江省的溫州地區(qū)，以“經(jīng)營”、“投資”為由，在民間吸收公眾存款的情形早已成為不爭的事實，他們用吸收來的公眾存款用于投資“山西煤礦”、“炒房”、“囤積茅臺”，類似李某的情形屢見鮮見。若本案只因為“李某將人民幣1700萬元左右的資金借給他人，由于他人攜款潛逃致使被吸收的公眾存款本金1900萬元無法歸還”所造成的后果來認(rèn)定其犯罪，豈不是與該法條的立法初衷不相符。 　?。ǘ┙?jīng)典的刑法學(xué)理論認(rèn)為：犯罪主體是指實施危害行為并應(yīng)當(dāng)依法負(fù)刑事責(zé)任的人，包過自然人和單位 曲新久、陳興良、張明楷等著，《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第3738頁。一般單位和沒有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)可以成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體。但有法定存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪的主體是有爭議的?？v觀目前的相關(guān)文獻(xiàn)，研究者對此有多種不同的觀點(diǎn)。有的著作認(rèn)為無吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，能成為本罪的犯罪主體，但具有合法吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)不應(yīng)成為本罪的犯罪主體。 王作富主編，《行為分則實務(wù)研究》上，中國方正出版社，2001年版，第423頁還有的論文中的觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)過央行批準(zhǔn)的可經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)以擅自提高利率吸收公眾資金的行為，不應(yīng)由刑法調(diào)整，不構(gòu)成犯罪。 李?；?，《論非法吸收公眾存款罪的幾個問題》，中國刑事法雜志，2001年版第4期，第37頁非法吸收存款罪的侵犯客體是國家金融機(jī)構(gòu)的信貸秩序。根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)規(guī)定，商業(yè)銀行以及城鄉(xiāng)信用社等銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)，除此以外個人和其他金融機(jī)構(gòu)，包括證券公司、證券交易所、保險公司等都不得從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)。同時，存款人享有存入銀行后由銀行向存款人支付的本金利息。1992年12月11日，中國人民銀行頒行的《儲蓄管理條例》和1998年6月30日國務(wù)院通過的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中相繼對非法吸收公眾存款的情形作了描述，簡而言之，行為人實施非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公款；二是雖有吸收公眾存款的主體資格，但采用的方法是違法的，如采用擅自提高等等量利率的方式吸收存款?！盁o行為則無犯罪亦無刑罰”。反之，行為人只要違反了上述法律法規(guī)中的禁止性條款即可認(rèn)為具有非法吸收存款。在大陸法系國家或地區(qū)的刑法學(xué)中，行為犯的犯罪結(jié)果是沒有獨(dú)立的地位和意義可言，“在舉動犯罪（在日本將行為犯稱之為‘舉動犯’）中只要以實行行為的形式進(jìn)行了刑法上所需要的一定舉動就可以直接成立，沒有必要特別考慮其因果關(guān)系的問題”。我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者洪福增認(rèn)為，“因果關(guān)系，系以發(fā)生一定結(jié)果為構(gòu)成要件之犯罪，其行為與結(jié)果之間所必要之連鎖關(guān)系，既如無前者即不發(fā)生后者的關(guān)系。僅以發(fā)生一定結(jié)果為既遂之犯罪。至形式犯（在我國臺灣地區(qū)將行為犯稱之為‘形式犯’），因其構(gòu)成要件如有實行行為之存在，則可認(rèn)定其構(gòu)成要件適用性，不以規(guī)定有結(jié)果之存在為必要，即使由于行動而發(fā)生結(jié)果變不予顧慮，僅追問其行動本身之法的意義即已足”。但是，作為一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摚覀儾粦?yīng)該滿足于對行為犯既遂不需要產(chǎn)生犯罪結(jié)果的既有觀念?！? （三）處理結(jié)果： 2010年2月，Z省H市J區(qū)人民檢察院以被告人李某犯非法吸收公眾存款罪向同級人民法院提起公訴。同年7月，H市J區(qū)人民法院認(rèn)定李某犯非法吸收公眾存款罪，判處其有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣30萬元。 總之，不難看出在認(rèn)定非法吸收公眾存款上，制訂該法條所規(guī)范的行為與當(dāng)今司法實踐遇到的情況發(fā)生了較大變化。 三、近年最高院相關(guān)司法解釋分析（一）2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標(biāo)準(zhǔn)以外，還需要對《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進(jìn)行分析。 “借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應(yīng)從嚴(yán)掌握《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準(zhǔn)的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對“借用合法經(jīng)營形式”的認(rèn)定過于寬泛，容易導(dǎo)致原本合法的民間借貸被認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。筆者認(rèn)為，有必要對借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認(rèn)定從嚴(yán)掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進(jìn)行限定。民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應(yīng)認(rèn)定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應(yīng)具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務(wù)，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強(qiáng)制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應(yīng)構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪。三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認(rèn)為這種責(zé)任還是不宜用刑事責(zé)任來規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)通過民事責(zé)任來解決當(dāng)事人的風(fēng)險承擔(dān)問題，用行政監(jiān)管措施對借款人的行為予以規(guī)制，對相對弱勢的群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)?！督忉尅钒殉兄Z在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標(biāo)準(zhǔn)，容易造成把合法借貸認(rèn)定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之