【正文】 　　　　　[答疑編號(hào)410070105]　　『正確答案』D　　『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是接受移送的人民法院認(rèn)為自己無管轄權(quán)時(shí)的處理方式。根據(jù)《民事訴訟法》第36條規(guī)定：人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。正確答案是D。 　　?。ò耍┕茌牂?quán)的轉(zhuǎn)移　　管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是指經(jīng)過上級(jí)人民法院決定或者同意，將某一訴訟案件的管轄權(quán)由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)人民法院，或者由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)人民法院?！　。ň牛┕茌牂?quán)異議　　管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院對(duì)案件無管轄權(quán)時(shí)，向該法院提出的不服管轄的意見或主張?！　。海?）異議的主體是當(dāng)事人，但通常是被告；第三人不得提出管轄權(quán)異議；（2）異議的時(shí)間是提交答辯狀期間；（3）異議的對(duì)象只能是第一審法院的管轄權(quán)。　　　　受訴法院應(yīng)停止對(duì)案件的實(shí)體的審理，先審查管轄權(quán)異議這一程序問題。經(jīng)過審查認(rèn)為管轄權(quán)異議不成立的，裁定駁回管轄權(quán)異議；如果法院經(jīng)過審查認(rèn)為管轄權(quán)異議成立，裁定將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。當(dāng)事人不服的可以在10日內(nèi)上訴?！　　纠}單選題】關(guān)于管轄權(quán)異議的表述，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（　）　　　　，當(dāng)事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議　　，法院應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，裁定駁回　　，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，但不影響法院對(duì)案件的審理　　[答疑編號(hào)410070106]　　『正確答案』D　　『答案解析』《民事訴訟法》第38條，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。所以ABC都是正確的，D管轄權(quán)異議，法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以申請復(fù)議，所以D是錯(cuò)誤的，為應(yīng)選項(xiàng)。 第二節(jié)　民事訴訟的當(dāng)事人 　　一、民事訴訟當(dāng)事人概述　?。ㄒ唬┊?dāng)事人的概念和特征　　民事訴訟當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，與案件審理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，并受法院裁判或調(diào)解約束的人。民事訴訟當(dāng)事人具有以下特征：　　　　　　　?。?）一般情況下看當(dāng)事人是否是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的主體?！　。?）例外情況下，雖然不是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的主體，但是依據(jù)當(dāng)事人的意思或法律規(guī)定，依法對(duì)他人的民事法律關(guān)系或者民事權(quán)利享有管理權(quán)的人或組織，也可以做當(dāng)事人，比如清算組、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人。為維護(hù)死者名義，其近親屬可以當(dāng)作當(dāng)事人提起訴訟。這些情況在理論上稱為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。　　【例題多選題】非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為民事訴訟當(dāng)事人須有法律的特別規(guī)定，下列主體中依法可以成為民事訴訟當(dāng)事人的是（?。?。　　　　　　　　 　　[答疑編號(hào)410070201]　　『正確答案』ABC　　『答案解析』依法對(duì)他人的民事法律關(guān)系或者民事權(quán)利享有管理權(quán)的人或組織，也可以做當(dāng)事人，比如清算組、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，ABC當(dāng)選。被人民法院宣告破產(chǎn)的企業(yè)由管理人代表企業(yè)訴訟，D項(xiàng)不當(dāng)選。 　　　　　　提示：需要注意的法條規(guī)定：　　（1）法人工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時(shí)，該法人為當(dāng)事人。（《民訴意見》第42條）　　（2）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。（《民訴意見》第49條）　　舉例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，經(jīng)營一段時(shí)間后在工商辦理了注銷手續(xù)。原法定代表人甲利用其作為法定代表人期間掌管的蓋章的空白合同書和丁簽訂合同。后發(fā)生爭議，請問丁以誰為被告？此時(shí)甲是被告。因?yàn)榉ㄈ艘呀?jīng)終止，直接責(zé)任人做當(dāng)事人。　　（3）法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。（《民訴意見》第41條）　?。?）雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。（《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條）　　【例題單選題】A市甲公司在B市設(shè)立了乙分公司，但乙公司遲遲沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，后乙公司以自己的名義與丙公司簽訂了一份買賣合同。由于乙公司未能按時(shí)履約，丙公司遂向人民法院起訴，本案被告人是（　）?！　　　　　　　?　　[答疑編號(hào)410070202]　　『正確答案』A　　『答案解析』法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。故本題的正確答案為A。 　　?。ǘ┊?dāng)事人的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力　　，終于死亡。法人和其他組織的訴訟權(quán)利能力開始于其成立，終于其終止?！　?，開始于成年就是18周歲。法人和其他組織民事訴訟行為能力因法人或其他組織的合法成立、依法登記而取得，因法人或其他組織注銷或終止而消滅?！　。ㄈ┊?dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)　　，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！　。蚝喜⑶暗拿袷禄顒?dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?！　　　《⒐餐V訟人　?。ㄒ唬┕餐V訟人的概念與特征　　共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的或者是同一種類，人民法院合并審理的訴訟。共同訴訟具有以下特征：　?。?）當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上；（2）訴訟標(biāo)的是共同的或者同一種類；（3）人民法院合并審理?！　。ǘ┍匾餐V訟人　　、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！　。詷I(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人?！　　！　?，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?！　?、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！　??！　?，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟，被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告?！　〉?，在繼承遺產(chǎn)訴訟中，如果被遺漏的部分繼承人對(duì)遺產(chǎn)主張遺囑繼承權(quán)，則就該遺產(chǎn)的繼承部分，該主張遺囑繼承權(quán)人為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。 　　，為共同訴訟人。　　，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人?！　∮捎谠诒匾餐V訟中，當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，因此必要共同訴訟除了原被告之間的外部關(guān)系以外，還涉及共同訴訟人之間的內(nèi)部關(guān)系。由于在訴訟中，各個(gè)共同訴訟人之間是獨(dú)立的訴訟主體，都可以實(shí)施一定的訴訟行為，而他們相互間的訴訟行為又可能會(huì)不完全一致，由此產(chǎn)生了如何處理必要共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的問題?！　　睹袷略V訟法》第53條第二款：共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力?！　　纠}多選題】甲與乙共同承包的果園遭到丙工廠排放的工業(yè)廢水污染，直接經(jīng)濟(jì)損失約13萬元。甲與乙遂以丙工廠為被告向人民法院起訴，要求丙工廠賠償13萬元。在訴訟進(jìn)行過程中，關(guān)于必要共同訴訟人的關(guān)系，下列說法正確的是（?。?。　　，如果乙同意，則視為乙也放棄對(duì)丙的賠償請求　　。因?yàn)榧着c乙是必要共同訴訟人　　，乙亦應(yīng)承擔(dān)　　，如果乙同意，則視為乙也申請撤訴　　[答疑編號(hào)410070203]　　『正確答案』AD　　『答案解析』　　根據(jù)《民事訴訟法》第53條規(guī)定：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力；對(duì)訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。當(dāng)事人的追加可以由法院依職權(quán)進(jìn)行，也可以由法院根據(jù)參加訴訟的當(dāng)事人的申請進(jìn)行。 　　　　提示：根據(jù)《民訴意見》第57條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加?！　　纠}多選題】2008年9月，個(gè)體工商戶趙剛將其經(jīng)營的時(shí)裝店交給其朋友馬華經(jīng)營，馬華在經(jīng)營過程中，借用芳芳時(shí)裝公司的合同專用章，與美順服裝廠簽訂了代理銷售其時(shí)裝的合同。至2008年12月，馬華共拖欠美順服裝廠時(shí)裝款80萬元。美順服裝廠多次催要，但馬華均以該時(shí)裝店的業(yè)主是趙剛為由拒絕支付。2009年1月芳芳時(shí)裝公司已與菲菲時(shí)裝公司合并為獨(dú)立的芳菲時(shí)裝公司。如果美順服裝廠向人民法院起訴，本案的被告是（　）　　　　　　　　　　[答疑編號(hào)410070204]　　『正確答案』ABD　　『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)主要是訴訟當(dāng)事人和必要共同訴訟人的確定。根據(jù)最高院《民訴意見》的有關(guān)規(guī)定：1）個(gè)體工商戶業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為（必要）共同訴訟人。2）借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為（必要）共同訴訟人。3）作為當(dāng)事人的法人或其他組織發(fā)生合并、成立或并入其他法人或組織的，訴訟應(yīng)由并入的法人或其他組織承擔(dān)。我國公司法規(guī)定，公司合并后，合并各方的債權(quán)、債務(wù)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)的公司承擔(dān)。在本案中，首先，趙剛將其經(jīng)營的時(shí)裝店交給朋友馬華經(jīng)營，業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者不一致，在發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)該以登記業(yè)主趙剛和實(shí)際經(jīng)營者馬華為共同被告；其次，馬華借用芳芳時(shí)裝公司的合同專印章與他人訂立合同，從而引發(fā)糾紛，原告應(yīng)將借用人和借出單位芳芳時(shí)裝公司作為共同被告；再次，此時(shí)芳芳公司已和菲菲公司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的實(shí)體和訴訟權(quán)利義務(wù)應(yīng)該一并由合并后的芳菲公司承受。據(jù)此，本案的被告應(yīng)該是趙剛、馬華和芳菲時(shí)裝公司。因此正確答案是ABD。 　　　?。ㄈ┢胀ü餐V訟人　　普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，而且當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。形成普通共同訴訟需要具備以下條件：（1）幾個(gè)當(dāng)事人具有同一種類的訴訟標(biāo)的，這是構(gòu)成普通共同訴訟的實(shí)質(zhì)條件；（2）幾個(gè)訴訟必須屬于同一個(gè)人民法院管轄；（3）當(dāng)事人愿意合并審理；（4）人民法院認(rèn)為合并審理有利于提高訴訟效率，簡化訴訟程序。　　　　三、訴訟代表人　?。ㄒ唬┤藬?shù)確定的代表人訴訟　　，是指由起訴時(shí)人數(shù)已經(jīng)確定的共同訴訟人推選出訴訟代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟?！　?，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴?！　。ǘ┤藬?shù)不確定的代表人訴訟　　，是指在起訴時(shí)如果共同訴訟人的人數(shù)不能確定，則由向法院登記的權(quán)利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。　　，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。　　，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人?！　。ㄈ┐砣说臋?quán)利限制　　代表人在處分涉及被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)，如變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解等，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?！　　纠}單選題】興隆市供電局轄區(qū)內(nèi)用戶增多，為搶修改造設(shè)備需要停電，由于供電局未提前通知，給供電區(qū)域內(nèi)的許多用戶造成損失。為解決損失賠償問題，42名用戶聯(lián)名向人民法院起訴，要求供電局賠償因臨時(shí)停電所造成的損失。在訴訟進(jìn)行中，經(jīng)過人民法院通知與公告，152名用戶到人民法院登記了權(quán)利，并推選甲、乙、丙3人為訴訟代表人。下列訴訟權(quán)利中，未經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，甲、乙、丙3人不能行使的是（?。?。（2009年）　　　　　　　　　　[答疑編號(hào)410070205]　　『正確答案』C　　『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)是共同訴訟代表人的權(quán)利。本案中，152名用戶針對(duì)用電局提起普通共同訴訟，甲乙丙三人被推選為訴訟代表人。根據(jù)民訴法的有關(guān)規(guī)定，訴訟代表人的權(quán)限因其所行使的訴訟權(quán)利性質(zhì)的不同而有差別：對(duì)于一般訴訟性權(quán)利，如委托當(dāng)事人、提供證據(jù)、參與庭審等程序性事務(wù)，訴訟代表人可以自行行使，并且對(duì)被代表的當(dāng)事人有效；但是對(duì)于處分實(shí)體權(quán)利的訴訟權(quán)利，如變更、放棄訴訟請求或承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請求、進(jìn)行和解等，必須經(jīng)過被代表人的當(dāng)事人同意。據(jù)此，A（提供證據(jù)證明所造成損失）、B（庭審中辯論）和D（委托律師代理訴訟）等權(quán)利，訴訟代表人可以自行行使，但是處分實(shí)體權(quán)利的C（與被告和解）則須經(jīng)過被代表的當(dāng)事人同意。 　　　　　四、第三人　　根據(jù)第三人參加訴訟的根據(jù)不同，可以將第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。前者對(duì)原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，后者僅與他人案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系?！　。ㄒ唬┯歇?dú)立請求權(quán)的第三人　　有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指對(duì)原告和被告爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，而參加訴訟的人。特點(diǎn)如下：　?。簩?duì)原、被告之間的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立請求權(quán)?！　。涸娴匚?，可以撤回參加之訴，但不能提出管轄權(quán)異議?！　。浩鹪V?！　。ǘo獨(dú)立請求權(quán)的第三人　　無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指雖然對(duì)原告和被告之間爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟的人。特點(diǎn)如下：　　：與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系?！　?