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正文內(nèi)容

關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定-文庫吧

2025-05-01 01:56 本頁面


【正文】 、場地、設(shè)施或設(shè)備是否有一部分被用于其他活動。一個場所可能僅占用市場一角,或是長期租用的倉庫的一部分(用于存放應(yīng)稅商品),或設(shè)在另一企業(yè)內(nèi)部等等;只要有一定可支配的空間,即可視為具有營業(yè)場所?! 。ǘ┰摖I業(yè)場所是相對固定的,并且在時間上具有一定的持久性。該特征應(yīng)從以下幾個方面理解:  、分支機構(gòu)等固定場所,也包括為締約國一方企業(yè)提供服務(wù)而使用的辦公室或其他類似的設(shè)施,如在某酒店長期租用的房間。  ,雖然營業(yè)場所看似不固定,但如果這種在一定區(qū)域內(nèi)的移動是該營業(yè)活動的固有性質(zhì),一般可認(rèn)定為存在單一固定場所。例如,某辦事處根據(jù)需要在一個賓館內(nèi)租用不同的房間、或租用不同的樓層,該賓館可被視為一個營業(yè)場所;又如,某商人在同一個商場或集市內(nèi)的不同地點設(shè)立攤位,該商場或集市也可構(gòu)成該商人的營業(yè)場所?! 。皇桥R時的。同時,營業(yè)活動暫時的間斷或者停頓并不影響場所時間上的持久性?! ?,但實際存在時間卻超出了臨時性的范圍,則可構(gòu)成固定場所并可追溯性地構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。反之,一個以持久性為目的的營業(yè)場所如果發(fā)生特殊情況,例如投資失敗提前清算,即使實際只存在了一段很短的時間,同樣可以判定自其設(shè)立起就構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)?! 。ㄈ┤炕虿糠值臓I業(yè)活動是通過該營業(yè)場所進(jìn)行的。即,一方企業(yè)通過在另一方設(shè)立常設(shè)機構(gòu)進(jìn)行營業(yè)活動,將其全部或部分活動延伸到另一方,不包括其在常設(shè)機構(gòu)之外的地方直接從事的活動。如果一方企業(yè)通過在另一方的常設(shè)機構(gòu)在另一方不同地點進(jìn)行營業(yè)活動,則應(yīng)判定其只有單一常設(shè)機構(gòu)存在,且應(yīng)將不同地點的營業(yè)活動產(chǎn)生的利潤歸屬于該常設(shè)機構(gòu)。如果一方企業(yè)在另一方不同地點直接從事營業(yè)活動,則該一方企業(yè)有可能在另一方不同地點構(gòu)成多個常設(shè)機構(gòu)?!  盃I業(yè)”一語的實際含義不僅僅包括生產(chǎn)經(jīng)營活動,還包括非營利機構(gòu)從事的業(yè)務(wù)活動,為該機構(gòu)進(jìn)行準(zhǔn)備性或輔助性的活動除外。但此等非營利機構(gòu)在中國的常設(shè)機構(gòu)是否獲得“營業(yè)利潤”,則需要根據(jù)本協(xié)定第七條的規(guī)定再做判斷?!  巴ㄟ^”該營業(yè)場所進(jìn)行活動應(yīng)作廣義理解,包括企業(yè)在其可支配的地點從事活動的任何情形。例如,某道路修筑企業(yè)應(yīng)被認(rèn)為“通過”修筑行為發(fā)生地從事營業(yè)活動。當(dāng)新加坡企業(yè)與中國不同城市的客戶直接訂立合同,如果合同是由新方企業(yè)設(shè)在中方的營業(yè)場所履行的,應(yīng)認(rèn)為該新方企業(yè)“通過”該場所從事營業(yè)活動。另外,如果該場所為新方企業(yè)與中方企業(yè)形成客戶關(guān)系做出實質(zhì)貢獻(xiàn),即使合同是兩個企業(yè)間直接訂立的,也應(yīng)認(rèn)為該新方企業(yè)“通過”該場所從事營業(yè)活動?! 《⒌诙盍信e了在通常情況下構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的場所。這些列舉并非是窮盡的,并不影響對其他場所按照第一款概括性的定義進(jìn)行常設(shè)機構(gòu)判定。在理解時應(yīng)注意:  (一)列舉中第一項“管理場所”是指代表企業(yè)負(fù)有部分管理職責(zé)的辦事處或事務(wù)所等場所,不同于總機構(gòu),也不同于作為判定居民公司標(biāo)準(zhǔn)的“實際管理機構(gòu)”。 ?。ǘ┝信e中最后一項“礦場、油井或氣井、采石場或者其他開采自然資源的場所”是指經(jīng)過投資,擁有開采經(jīng)營權(quán)或與之相關(guān)的合同權(quán)益,并從事生產(chǎn)經(jīng)營的場所。至于為勘探或開發(fā)上述礦藏資源的承包工程作業(yè),則應(yīng)按照本協(xié)定第五條第三款(一)項的規(guī)定,根據(jù)作業(yè)持續(xù)的時間是否超過六個月來判斷其是否構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)?! ∪?、第三款規(guī)定了承包工程和提供勞務(wù)兩種情況下常設(shè)機構(gòu)的判定標(biāo)準(zhǔn)?! 。ㄒ唬┑冢ㄒ唬╉椧?guī)定,對于締約國一方企業(yè)在締約對方的建筑工地,建筑、裝配或安裝工程,或者與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動,僅在此類工地、工程或活動持續(xù)時間為六個月以上的,構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。未達(dá)到該規(guī)定時間的則不構(gòu)成常設(shè)機構(gòu),即使這些活動按照第一款或第二款規(guī)定可能構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。執(zhí)行時應(yīng)注意:  ,僅以本款規(guī)定的時間標(biāo)準(zhǔn)判定是否構(gòu)成常設(shè)機構(gòu);  ,可以按其所簽訂的合同從實施合同(包括一切準(zhǔn)備活動)開始之日起,至作業(yè)(包括試運行作業(yè))全部結(jié)束交付使用之日止進(jìn)行計算。凡上述活動時間持續(xù)六個月以上的(不含六個月,跨年度的應(yīng)連續(xù)計算),應(yīng)視該企業(yè)在活動所在國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。  3.“與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動”是指伴隨建筑工地,建筑、裝配或安裝工程發(fā)生的監(jiān)督管理活動,既包括在項目分包情況時,由分承包商進(jìn)行作業(yè),總承包商負(fù)責(zé)指揮監(jiān)督的活動;也包括獨立監(jiān)理企業(yè)從事的監(jiān)督管理活動。對由總承包商負(fù)責(zé)的監(jiān)督管理活動,其時間的計算與整個工地、工程的持續(xù)時間一致;對由獨立監(jiān)理企業(yè)承包的監(jiān)督管理活動,應(yīng)視其為獨立項目,并根據(jù)其負(fù)責(zé)監(jiān)理的工地、工程或項目的持續(xù)時間進(jìn)行活動時間的判定?! ?,應(yīng)從第一個項目作業(yè)開始至最后完成的作業(yè)項目止計算其在中國進(jìn)行工程作業(yè)的連續(xù)日期,不以每個工程作業(yè)項目分別計算。所謂為一個工地或同一工程連續(xù)承包兩個及兩個以上作業(yè)項目,是指在商務(wù)關(guān)系和地理上是同一整體的幾個合同項目,不包括該企業(yè)承包的或者是以前承包的與本工地或工程沒有關(guān)聯(lián)的其他作業(yè)項目。例如一個建筑工地從商務(wù)關(guān)系和地理位置上形成不可分割的整體時,即使分別簽訂幾個合同,該建筑工地仍為單一的整體。再如一些修建公路、挖掘運河、安裝水管、鋪設(shè)管道等活動,其工程作業(yè)地點是隨工程進(jìn)展不斷改變或遷移的,雖然在某一特定地點工作時間連續(xù)未達(dá)到規(guī)定時間,但要視整體工程看是否達(dá)到構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的時間。一般來說,同一企業(yè)在同一工地上承包的項目可認(rèn)為是商務(wù)關(guān)系相關(guān)聯(lián)的項目?! ?、工程或者與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動開始計算其連續(xù)日期以后, 因故(如設(shè)備、材料未運到或季節(jié)氣候等原因) 中途停頓作業(yè),但工程作業(yè)項目并未終止或結(jié)束,人員和設(shè)備物資等也未全部撤出,應(yīng)持續(xù)計算其連續(xù)日期,不得扣除中間停頓作業(yè)的日期。  ,分包商在建筑工地施工的時間應(yīng)算作總包商在建筑工程上的施工時間。如果分包商實施合同的日期在前,可自分包商開始實施合同之日起計算該企業(yè)承包工程作業(yè)的連續(xù)日期。同時,不影響分包商就其所承擔(dān)的工程作業(yè)單獨判定其是否構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)?! 。ǘ└鶕?jù)第(二)項以及第二議定書第一條的規(guī)定,締約國一方企業(yè)派其雇員或其雇傭的其他人員到締約對方提供勞務(wù),僅以任何十二個月內(nèi)這些人員為從事勞務(wù)活動在對方停留連續(xù)或累計超過183天的,構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)?! ≡擁椧?guī)定針對的是締約國一方企業(yè)派其雇員到締約國另一方從事勞務(wù)活動的行為。該行為按本條第一款和第二款規(guī)定不構(gòu)成常設(shè)機構(gòu),但按本項規(guī)定,如活動持續(xù)時間達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),仍構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。本項規(guī)定應(yīng)從以下幾個方面理解:  1.“雇員或雇傭的其他人員”是指本企業(yè)的員工,或者該企業(yè)聘用的在其控制下按照其指示向締約對方提供勞務(wù)的個人?! ?,指從事工程、技術(shù)、管理、設(shè)計、培訓(xùn)、咨詢等專業(yè)服務(wù)活動。例如: ?。?)對工程作業(yè)項目的實施提供技術(shù)指導(dǎo)、協(xié)助、咨詢等服務(wù)(不負(fù)責(zé)具體的施工和作業(yè)); ?。?)對生產(chǎn)技術(shù)的使用和改革、經(jīng)營管理的改進(jìn)、項目可行性分析以及設(shè)計方案的選擇等提供的服務(wù);  (3)在企業(yè)經(jīng)營、管理等方面提供的專業(yè)服務(wù),等?!  巴豁椖炕蛳嚓P(guān)聯(lián)的項目”。這里所說的“商業(yè)相關(guān)性或連貫性”,需視具體情況而定,在判斷若干個項目是否為關(guān)聯(lián)項目時,應(yīng)考慮下列因素: ?。?)這些項目是否被包含在同一個總合同里; ?。?)如果這些項目分屬于不同的合同,這些合同是否與同一人或相關(guān)聯(lián)的人所簽訂;前一項目的實施是否是后一項目實施的必要條件; ?。?)這些項目的性質(zhì)是否相同; ?。?)這些項目是否由相同的人員實施;等。  ,應(yīng)從以下幾個方面掌握: ?。?)若某新加坡企業(yè)為中國境內(nèi)某項目提供勞務(wù)(包括咨詢勞務(wù)),以該企業(yè)派其雇員為實施服務(wù)項目第一次抵達(dá)中國之日期起至完成并交付服務(wù)項目的日期止作為計算期間,計算相關(guān)人員在中國境內(nèi)的停留天數(shù)?! 。?)具體計算時,應(yīng)按所有雇員為同一個項目提供勞務(wù)活動不同時期在中國境內(nèi)連續(xù)或累計停留的時間來掌握,對同一時間段內(nèi)的同一批人員的工作不分別計算。例如,新加坡企業(yè)派遣10名員工為某項目在中國境內(nèi)工作3天,這些員工在中國境內(nèi)的工作時間為3天,而不是按每人3天共30天來計算?! 。?)如果同一個項目歷經(jīng)數(shù)年,新加坡企業(yè)只在某一個“十二個月”期間派雇員來中國境內(nèi)提供勞務(wù)超過183天,而在其他期間內(nèi)派人到中國境內(nèi)提供勞務(wù)未超過183天,仍應(yīng)判定該企業(yè)在中國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。常設(shè)機構(gòu)是針對該企業(yè)在中國境內(nèi)為整個項目提供的所有勞務(wù)而言,而不是針對某一個“十二個月”期間內(nèi)提供的勞務(wù)。所以,在整個項目進(jìn)行中,如果新加坡企業(yè)于其中一個“十二個月”期間在中國境內(nèi)提供勞務(wù)超過183天,則應(yīng)認(rèn)為該企業(yè)在中國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)?! ?,也委派人員到中國境內(nèi)為該項技術(shù)的使用提供有關(guān)支持、指導(dǎo)等服務(wù)并收取服務(wù)費,無論其服務(wù)費是單獨收取還是包括在技術(shù)價款中,該服務(wù)費均應(yīng)視為特許權(quán)使用費,適用協(xié)定第十二條特許權(quán)使用費條款的規(guī)定。但如果上述人員提供的服務(wù)是通過該新加坡企業(yè)設(shè)在中國的某固定場所進(jìn)行的或通過其他場所進(jìn)行,但服務(wù)時間達(dá)到協(xié)定規(guī)定構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的時間標(biāo)準(zhǔn)的,按本款規(guī)定,則構(gòu)成了常設(shè)機構(gòu),對歸屬于常設(shè)機構(gòu)部分的服務(wù)所得應(yīng)執(zhí)行協(xié)定第七條的規(guī)定。  四、第四款是對第一款常設(shè)機構(gòu)的定義范圍作出的例外規(guī)定,即締約國一方企業(yè)在締約國另一方僅由于倉儲、展覽、采購及信息收集等活動的目的設(shè)立的具有準(zhǔn)備性或輔助性的固定場所,不應(yīng)被認(rèn)定為常設(shè)機構(gòu)。從事“準(zhǔn)備性或輔助性”活動的場所通常具備以下特點:一是該場所不獨立從事經(jīng)營活動,并其活動也不構(gòu)成企業(yè)整體活動基本的或重要的組成部分;二是該場所進(jìn)行第四款列舉的活動時,僅為本企業(yè)服務(wù),不為其他企業(yè)服務(wù);三是其職責(zé)限于事務(wù)性服務(wù),且不起直接營利作用?! ∮行┣闆r下,一些機構(gòu)場所形式上符合本款的規(guī)定,但從其業(yè)務(wù)實質(zhì)看仍應(yīng)認(rèn)定為常設(shè)機構(gòu)。例如: ?。ㄒ唬┠承录悠缕髽I(yè)的主營業(yè)務(wù)是為客戶提供采購服務(wù)并收取服務(wù)費,該企業(yè)在中國設(shè)立辦事處,為其在中國進(jìn)行采購活動。這種情況下,該中國辦事處的采購活動看似屬于本款第(四)項所說的“專為本企業(yè)采購貨物或商品”的范圍,但由于該辦事處業(yè)務(wù)性質(zhì)與新加坡企業(yè)總部的業(yè)務(wù)性質(zhì)完全相同,所以該辦事處的活動不是準(zhǔn)備性或輔助性的。 ?。ǘ┠承录悠缕髽I(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立固定場所,維修、保養(yǎng)該企業(yè)銷售給中國客戶的機器設(shè)備,或?qū)橹袊蛻籼峁┝闩浼?。這種情況下,因其從事的活動是企業(yè)總部為客戶服務(wù)的基本及重要組成部分,所以該固定場所的活動不是準(zhǔn)備性或輔助性的?! 。ㄈ┠承录悠缕髽I(yè)在中國設(shè)立從事宣傳活動的辦事處,該辦事處不僅為本企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳,同時也為其他企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳。這種情況下,該辦事處的活動不是準(zhǔn)備性或輔助性的。  此外,如果某固定場所既從事第四款規(guī)定的不構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的活動,也從事構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的活動,則應(yīng)視其構(gòu)成常設(shè)機構(gòu),并對這兩項營業(yè)活動的所得合并征稅。例如,企業(yè)用于交付貨物的倉庫同時也兼營商品銷售,應(yīng)判定為常設(shè)機構(gòu)并征稅?! ∥濉⒌谖蹇钜?guī)定,締約國一方企業(yè)通過代理人在另一方進(jìn)行活動,如果代理人有權(quán)并經(jīng)常行使這種權(quán)力以該企業(yè)的名義簽訂合同,則該企業(yè)在締約國另一方構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。執(zhí)行時應(yīng)從如下幾個方面理解: ?。ㄒ唬┢浠顒邮挂环狡髽I(yè)在另一方構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的代理人,通常被稱為“非獨立代理人”。非獨立代理人可以是個人,也可以是辦事處、公司或其他任何形式的組織,不一定被企業(yè)正式授予代表權(quán),也不一定是企業(yè)的雇員或部門。此外,非獨立代理人不一定是代理活動所在國家的居民,也不一定在該國擁有營業(yè)場所?! 。ǘΑ耙栽撈髽I(yè)的名義簽訂合同”應(yīng)做廣義理解,包括不是以企業(yè)名義簽訂合同,但其所簽合同仍對企業(yè)具有約束力的情形。“簽訂”不僅指合同的簽署行為本身,也包括代理人有權(quán)代表被代理企業(yè)參與合同談判,商定合同條文等。 ?。ㄈ┍究钏Q“合同”是指與被代理企業(yè)經(jīng)營活動本身相關(guān)的業(yè)務(wù)合同。如果代理人有權(quán)簽訂的是僅涉及企業(yè)內(nèi)部事務(wù)的合同,例如,以企業(yè)名義聘用員工以協(xié)助代理人為企業(yè)工作等,則不能僅憑此認(rèn)定其構(gòu)成企業(yè)的常設(shè)機構(gòu)?! 。ㄋ模τ凇敖?jīng)?!币徽Z并無精確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),要結(jié)合合同性質(zhì)、企業(yè)的業(yè)務(wù)性質(zhì)以及代理人相關(guān)活動的頻率等綜合判斷。在某些情況下,企業(yè)的業(yè)務(wù)性質(zhì)決定了其交易數(shù)量不大,但合同簽訂的相關(guān)工作卻要花費大量時間,如飛機、巨型輪船或其它高價值商品的銷售。如果代理人為這類企業(yè)在一國境內(nèi)尋找買商、參與銷售談判等,即使該人僅代表企業(yè)簽訂了一單銷售合同,也應(yīng)認(rèn)為該代理人滿足“經(jīng)常”標(biāo)準(zhǔn),構(gòu)成企業(yè)的非獨立代理人?! 。ㄎ澹┧^“行使”權(quán)力應(yīng)以實質(zhì)重于形式的原則來理解。如果代理人在該締約國另一方進(jìn)行合同細(xì)節(jié)談判等各項與合同簽訂相關(guān)的活動,且對企業(yè)有約束力,即使該合同最終由其他人在企業(yè)所在國或其他國家簽訂,也應(yīng)認(rèn)為該代理人在該締約國另一方行使合同簽署權(quán)力?! 。┤绻砣嗽诰喖s國另一方的活動僅限于本條第四款的準(zhǔn)備性或輔助性范圍,則不構(gòu)成企業(yè)的非獨立代理人(或常設(shè)機構(gòu))。 ?。ㄆ撸┡袛嘁环狡髽I(yè)是否通過非獨立代理人在另一方構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)時,不受本條第三款關(guān)于時間要求的限制?! ×?、并不是所有代理人進(jìn)行第五款規(guī)定的活動都將使其構(gòu)成代理企業(yè)的常設(shè)機構(gòu),第六款規(guī)定的獨立代理人即為例外。第六款規(guī)定,締約國一方企業(yè)通過代理人在締約國另一方進(jìn)行營業(yè)時,如果該代理人是專門從事代理業(yè)務(wù)的,則不應(yīng)因此視其代理的企業(yè)在締約國另一方構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。這類專門從事代理業(yè)務(wù)的代理人一般稱作獨立代理人,其不僅為某一個企業(yè)代理業(yè)務(wù),也為其他企業(yè)提供代理服務(wù)。經(jīng)紀(jì)人、中間商等一般傭金代理人等屬于獨立代理人?! ‰m有此款規(guī)定,為防止獨立代理人條款被濫用(比如,某些企業(yè)自身的代理人自稱為獨立代理人以避免構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)),協(xié)定執(zhí)行中要對代理人身份或代理人地位是否獨立進(jìn)行判定。如果代理人的活動全部或幾乎全部代表被代理企業(yè),并且該代理人和企業(yè)之間在商業(yè)和財務(wù)上有密切及依附關(guān)系,則不應(yīng)認(rèn)定該代理人為本款所指的獨立代理人?! 〈砣说幕顒油瑫r符合下列兩個條件的,才屬于本款規(guī)定的獨立代理人,即不構(gòu)成被代理企業(yè)的常設(shè)機構(gòu)?! 。ㄒ唬┰摯砣嗽诜缮虾徒?jīng)濟(jì)上獨立于被代理企業(yè)。在判定獨立性時,可考慮如下幾個因素:  。如果代理人在被代理企業(yè)的具體指導(dǎo)和全面控制下為企業(yè)進(jìn)行商務(wù)活動,而不是自行決定工作方式,那么該代理人一般不具有獨立地位。  。如果由被代理企業(yè)承擔(dān)而非由代理人承擔(dān),則該代理人一般不能被認(rèn)為具有獨立地位?!  H绻谙喈?dāng)長一段經(jīng)營期或時間內(nèi),代理人全部或幾乎全部僅為一家企業(yè)進(jìn)行活動,該代理人很可能不是獨立代理人。  。一般來說,獨立代理人具備獨立從事商務(wù)活動的專門知識或技術(shù),不需要依賴企業(yè)的幫助。相反,被代理企業(yè)通常借助代理人的專門知識或技術(shù)擴展自己的業(yè)務(wù)或推銷自己的產(chǎn)品,等。 ?。ǘ┆毩⒋砣嗽诖砥髽I(yè)進(jìn)行活動時,一般按照常規(guī)進(jìn)行自身業(yè)務(wù)活動,不從事其他經(jīng)濟(jì)上歸屬于被代理企業(yè)的活動。例如,某銷售代理人以自己的名義出售某企業(yè)
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