【正文】 合同關(guān)系，該合同合法有效。因籌備處不具有獨(dú)立主體資格，街道辦和 D某等為籌建申請人， C要求街道辦而不要求 D某等承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，系 C的選擇權(quán)，予以支持。 A系 B的委托代理人，其代理行為應(yīng)由籌備處承擔(dān)。 ? 故判決： ? 駁回 C對 A的訴訟請求； ? 街道辦承擔(dān)支付欠款責(zé)任。 無錫市中院二審判決 ? 二審期間， B依法核準(zhǔn)成立。二審法院認(rèn)為：由于一審期間 B尚未成立，判決 B的開辦人之一街道辦承擔(dān)責(zé)任并無不當(dāng)。鑒于二審期間 B依法取得法人資格，本案所涉義務(wù)承受人發(fā)生變化，再由街道辦承擔(dān)還款責(zé)任不妥。 C明知 B依法成立，仍堅(jiān)持要求開辦人承擔(dān)責(zé)任，而不表示變更訴訟主題，故對其訴訟請求應(yīng)予駁回。 小結(jié)：公司設(shè)立訴追規(guī)則 ? 公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外為公司設(shè)立必要行為的 ， 其法律后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司直接承擔(dān) ， 債權(quán)人可以公司為被告要求其承擔(dān)民事責(zé)任 。 ? 公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外為設(shè)立公司非必要的民事行為的 ， 債權(quán)人只能要求公司發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任 ，但成立后的公司對該行為予以承認(rèn)的 ， 可以要求成立后的公司承擔(dān)民事責(zé)任 。 ? 公司發(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立行為的 ， 債權(quán)人可以直接以該發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。公司追認(rèn)發(fā)起人行為或該行為的利益歸于公司的 ， 債權(quán)人可以選擇該發(fā)起人或成立后的公司為被告要求其承擔(dān)民事責(zé)任 ， 但債權(quán)人一經(jīng)選定被告后 ， 不得再行變更 。 ? 公司正在設(shè)立中或公司設(shè)立失敗的 ， 發(fā)起人之間對內(nèi)和對外應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任適用有關(guān)合伙組織或合伙型聯(lián)營的法律規(guī)定： ? （ 1） 公司發(fā)起人因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的債務(wù) ，應(yīng)由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；發(fā)起人對外承擔(dān)責(zé)任后 ，可以按協(xié)議要求其他發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。 ? （ 2） 公司發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司必要行為所產(chǎn)生的債務(wù) ， 債權(quán)人有權(quán)選擇該發(fā)起人承擔(dān)或要求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任 。 ? （ 3） 公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義為設(shè)立公司必要行為所產(chǎn)生的債務(wù) ， 其他發(fā)起人追認(rèn)的 ， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任 。發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù) ，由該發(fā)起人自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 。 ? 四、公司章程 概念：公司章程是指公司必須具備的規(guī)定公司宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)、名稱及公司組織活動基本規(guī)則的法律文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。 公司章程的法律特征： ① 法定性。是指公司章程的制定、內(nèi)容、效力和修改均由公司法明確規(guī)定。 ② 公開性。公司章程的公開性特征具體表現(xiàn)為：公司章程須經(jīng)登記、公眾以及股東有權(quán)查閱公司章程，募集設(shè)立的股份有限公司向投資者公開招股說明書時，必須附帶公司章程。 ③ 自治性。公司章程是公司的自治規(guī)則，對特定公司的權(quán)利能力和行為能力均有重要影響。 公司章程的效力 生效時間：一般認(rèn)為公司章程制定后，并不立即生效，而是隨著公司的成立，獲得登記取得營業(yè)執(zhí)照而生效。 公司章程被稱為公司的憲章，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，其權(quán)利行使和行為規(guī)則以及義務(wù)承擔(dān)受公司章程制約。對公司雇員也具有約束力，對第三人的具有對抗效力。 公司章程的內(nèi)容： ●有限責(zé)任公司章程應(yīng)該記載的事項(xiàng)： 公司名稱和住所； 公司經(jīng)營范圍； 公司注冊資本； 股東的姓名或者名稱； 股東的出資方式、出資額和出資時間； 公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則 公司法定代表人； 股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。 ● 股份有限公司公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)： 公司名稱和住所； 公司經(jīng)營范圍； 公司設(shè)立方式； 公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本； 發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、 出資方式和出資時間； 董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則； 公司法定代表人； 監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則； 公司利潤分配辦法； 公司的解散事由與清算辦法； 1公司的通知和公告辦法； 1股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 ? 前面所講是公司章程必須記載的事項(xiàng)，稱為必要記載事項(xiàng)。此外，公司章程還可有另行制定相關(guān)規(guī)則的權(quán)利，稱作相對記載以及任意記載事項(xiàng) 。 如：有關(guān)法定代表人、對外投資或擔(dān)保、利潤的分配、限制大股東的累積投票權(quán)等等。新法這些制度充分體現(xiàn)了尊重公司章程、尊重公司自治的價值理念。 累積投票權(quán) ? 指股東大會選舉 董事 或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。投票時，股東可以將其表決權(quán)集中投給一個或幾個董事候選人，通過這種局部集中的投票方法，能夠使中小股東選出代表自己利益的董事，避免大股東壟斷全部董事的選任。 ? 例：某公司要選 5名董事，公司股份共 1000股，股東共 10人，其中 1名大股東持有 510股，即擁有公司 51%股份；其他 9名股東共計(jì)持有 490股，合計(jì)擁有公司 49%的股份。若按直接投票制度，每一股有一個表決權(quán)，則控股 51%的大股東就能夠使自己推選的5名董事全部當(dāng)選，其他股東毫無話語權(quán)。但若采取累積 投票制，表決權(quán)的總數(shù)就成為 1000 5=5000票，控股股東總計(jì)擁有的票數(shù)為 2550票，其他 9名股東合計(jì)擁有 2450票。若大股東還想選 5個董事，那沒人只能得 510票。小的呢可以集中投票給一個或幾個董事候選人，只選 3個， 2450/3=816票。 ? 五、公司資本制度 公司資本的概念：專指公司成立時由公司章程所確定的，并由股東出資構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)總額。公司資本 =注冊資本。 公司資本具有以下特征： ① 公司資本是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成公司的經(jīng)營基礎(chǔ)。 ② 公司資本是一個抽象的財(cái)產(chǎn)金額，由多種財(cái)產(chǎn)形式構(gòu)成。 ③ 公司資本是由股東出資形成，是公司的初始資產(chǎn)。 ④ 公司資本是在公司成立時由公司章程確定，具有相對不變性。 公司資產(chǎn) —是指公司實(shí)際擁有的全部財(cái)產(chǎn)，包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。與公司資本相比較，資產(chǎn)是一個動態(tài)的概念，多數(shù)情況下，資產(chǎn)會大于資本， 公司資金 —是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的概念，有時對應(yīng)公司法中資產(chǎn)的概念。公司資金的含義更為寬泛，不僅包括股東出資（資本），也包括公司發(fā)行的債券，向銀行的借款等，公司資本只是公司資金的組成部分。 實(shí)繳資本 —是指公司實(shí)際收到的、由股東繳納的現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)總額。實(shí)繳資本 =注冊資本 凈資產(chǎn) —是指公司的全部資產(chǎn)減去負(fù)債后的余額。凈資產(chǎn)是公司自有資產(chǎn)的價值，也是公司真實(shí)財(cái)產(chǎn)能力的資產(chǎn)信用的基礎(chǔ)。公司成立之初，凈資產(chǎn) =注冊資本，經(jīng)營一段時間后，則或高或低。 經(jīng)營資本 —是指公司為了達(dá)到其經(jīng)營目的所需的全部資本。經(jīng)營資本 =注冊資本 +借貸資本。只有公司擁有了一定數(shù)量的注冊資本后，銀行才會借給公司相應(yīng)比例一的借貸資本，以實(shí)現(xiàn)公司的經(jīng)營目的。 ● 為了更好的理解公司資本，看幾個概念的比較： 公司資本原則 —包括資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。 ① 資本確定原則。指公司設(shè)立時，資本總額必須在公司章程中明確規(guī)定、并必須全部認(rèn)足（指發(fā)起設(shè)立）或募足（募集設(shè)立）后，公司方可成立。 ② 資本維持原則。指公司存續(xù)過程中，公司至少須經(jīng)常維持相當(dāng)于資本額的財(cái)產(chǎn)，以具體財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象資本。 ③ 資本不變原則。指公司資本額一經(jīng)確定，非依法定程序，不得改變。 ① 出資方式 貨幣 實(shí)物 知識產(chǎn)權(quán) 土地使用權(quán) 等 可 以用 貨幣估價并 可以依法轉(zhuǎn)讓的 非貨幣財(cái)產(chǎn) 我國新 《 公司法 》 中關(guān)于資本原則的規(guī)定： 股東的貨幣出資金額不得低于 有限責(zé)任公司注冊資本的 30%， 股份公司同。 ② 出資限額（注冊資本最低限額）： a 有限責(zé)任公司的最低注冊資本限額為 3萬元。 b 一人有限公司最低注冊資本限額為 10萬元。 c 股份有限公司的最低注冊資本限額為 500萬元。 d 法律 /行政法規(guī)對公司注冊資本最低限額有較高規(guī)定的，按其規(guī)定。 ③ 確立分期繳納制 公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 例：一注冊 20萬的有限公司，那其首次只需繳納 20萬 20%=4萬 但不得低于法定最低資本，如注冊 10萬，那 么首次需繳納最低為 3萬，而非 3萬 20%=6000元 指股東不履行或不完全履行出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。包括違約責(zé)任、資本充實(shí)責(zé)任（繼續(xù)履行或差額填補(bǔ)）及其他責(zé)任。 ④ 出資瑕疵責(zé)任 案例 1：股東出資瑕疵訴訟 ? 股東 ABCDE共同投資一家生產(chǎn)性的高科技企業(yè)， A以高科技成果出資，作價 100萬， B以其債權(quán)出資，作價 200萬，C以其對外持股出資，作價 300萬， D以其土地使用權(quán)出資，作價 400萬， E以現(xiàn)金 500萬出資，注冊資本為 1500萬元。公司債權(quán)人 F基于供貨合同向公司請求貨款之際，發(fā)現(xiàn) A出資的專利被駁回、 B持有債權(quán)未實(shí)現(xiàn)、 C履約、 D出資高估， E利用其控股地位和董事資格抽逃出資。試問： ? 公司無法清償 F， F可以訴誰？請求股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，還是無限連帶清償責(zé)任？ ? 公司可以清償債務(wù)，但公司怠于追索控股股東的出資瑕疵責(zé)任，小股東可提起派生訴訟嗎？ 案例 2：股東不履行出資義務(wù)訴訟 ? 【 案情 】 A公司與 B公司共同設(shè)立 C公司， A以貨幣出資312萬元， B以土地廠房作價出資 288萬元，但 B公司出資遲未能到位。另查明： C公司章程約定，未經(jīng)兩股東任何一方同意，公司不能作出包括提起訴訟的重大決定。 ? A訴至法院，請求： 被告補(bǔ)足 288萬元注入 C公司； 判令被告承擔(dān)出資未到位的違約責(zé)任，承擔(dān)違約金 30萬元 ? B辯稱： A無權(quán)起訴要其出資到位，該訴權(quán)屬于 C公司。 福建省福州中院判決 ? …… 作為 C公司股東之一的 B公司未依約履行出資義務(wù)，已構(gòu)成違約，理應(yīng)對 A公司承擔(dān)未出資的違約責(zé)任，即依公司章程的規(guī)定于判決生效后 30日內(nèi)，將其所有的價值288萬元人民幣的土地使用權(quán)和廠房，或其他相應(yīng)價值的資產(chǎn)履行對 C公司的出資義務(wù)，并辦理完畢資產(chǎn)轉(zhuǎn)移過戶至 C名下的手續(xù)； ? …… 由于 C就 B未履行出資起訴須經(jīng) B公司同意，在這種情況下， A公司有權(quán)代 C起訴 B股東，要求 B承擔(dān)出資義務(wù)，該訴訟的勝訴結(jié)果應(yīng)歸于 C公司，且該訴訟對 C也具有既判力， C不能以同樣的訴求和理由再次提起訴訟。 案例 3：股東抽逃出資訴訟 ? 【 案情 】 A公司與 B公司成立 C公司，在經(jīng)營期間，B以扣貨款方式將其出資 155萬元扣回，影響公司正常經(jīng)營，另查明：“ 97董事會決議”：會議同意 B抽回股本的請求，并一致同意 B撤回股本后，不再行使和履行在合資期間及其撤股之后的權(quán)利義務(wù)，也不負(fù)盈虧責(zé)任。 ? A訴至法院，要求： – 判令被告返還股份投資 155萬元； – 賠償公司損失。 被告辯稱： — 原告無權(quán)代表 C公司向被告主張權(quán)利，沒有訴訟資格，董事會決議確認(rèn)被告撤資，符合法律規(guī)定，請求法院駁回原告請求。 山東省某中院一審判決 ? …… 被告現(xiàn)行抽回出資，后董事會追認(rèn)，違背了自愿公開誠實(shí)信用原則，故“ 97董事會決議”為無效協(xié)議 ? …… 被告抽回出資事實(shí)清楚， …… 且侵害 C公司債權(quán)人的利益，使債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)降低了比例 …… 參照最高人民法院“法經(jīng)（ 1994）第 269號復(fù)函”，原告應(yīng)由訴訟資格，法院受理并無不當(dāng) …… 山東省高院（ 1999）魯經(jīng)終字第 719號判決 ? …… 在本案中， C行使訴權(quán)存在障礙的疏忽，根據(jù)股東代表訴訟原理， A可以代表 C起訴，依法享有訴權(quán)。 ? 根據(jù)本案事實(shí)， A和 B意在解散 C公司，但 B未經(jīng) C公司清算完結(jié)， B即抽回出資，故兩股東應(yīng)共同承擔(dān)對該公司清算的責(zé)任。 A提出 B股東返還股本金的請求，與法相悖，其訴訟請求不予支持。 股東出資瑕疵的新規(guī)則之一（第 3 3 94條） ? 第 31條 有限責(zé)任公司成立后 ， 發(fā)現(xiàn)作為 設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn) 的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的 ，應(yīng)當(dāng)由交付該