【正文】 錄和現(xiàn)場筆錄的原件也是原始證據(jù)。傳來證據(jù)，是指經(jīng)過一定的中間環(huán)節(jié)、間接來源于案件事實的證據(jù)，也即經(jīng)過轉(zhuǎn)述、傳抄、復(fù)制的第二手以及第二手一下的證據(jù)。如物證的照片、合同復(fù)印件、轉(zhuǎn)述的證言等，它是從原始證據(jù)中派生而來的證據(jù)。一般而言，原始證據(jù)比傳來證據(jù)的可靠程度更高、證明力更強。（三）直接證據(jù)和間接證據(jù)根據(jù)證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，可將證據(jù)分為直接證據(jù)與間接證據(jù)。直接證據(jù)是指能夠直接地證明案件事實的證據(jù)。間接證據(jù)是指不能夠直接地證明案件事實，必須與其他證據(jù)結(jié)合起來才能起到證明作用的證據(jù)。間接證據(jù)更象許多股細(xì)繩擰成的繩索。一股繩子或許不能承受重量，但許多股繩子合起來可能就足夠結(jié)實有力了。直接證據(jù)運用起來更為方便，證明力也更強。直接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性強于間接證據(jù)的，所以通常情況下，直接證據(jù)的證明力大于間接證據(jù)。因此，執(zhí)法中，應(yīng)當(dāng)注重收集、提供和采用直接證據(jù)，但是也不能忽視間接證據(jù)。（四）本證和反證根據(jù)證據(jù)與證明責(zé)任的關(guān)系，可將證據(jù)分為本證與反證兩種。本證，是指負(fù)有證明責(zé)任的一方為證明自己主張的事實而提出的證據(jù)。比如，工商機關(guān)證明當(dāng)事人存在違法行為的證據(jù)為本證。反證，是指不負(fù)舉證責(zé)任的一方為推翻對方主張的事實而提出相反事實存在的證據(jù)。在工商執(zhí)法中，當(dāng)事人證明自己行為合法的證據(jù)為反證。反證不同于反駁，反駁是指一方對他方提出的證據(jù)，指出其不相關(guān)、不合法或者不真實，從而否定對方的證據(jù)。區(qū)分本證和反證的意義在于，本證必須完成對案件事實真相的證明才算盡到舉證責(zé)任；而反證只需要使案件事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)就可。三、證明對象證明對象，是指為做出行政處罰需要運用去證據(jù)證明的法律事實，又稱待證事實。（一）需證明的三類事實在行政執(zhí)法中，證明對象有三類：實體性事實、程序性事實以及證據(jù)。實體性事實，是指由行政實體法所規(guī)定的需要加以證明的案件事實。比如虛假宣傳行為是否存在，商標(biāo)侵權(quán)行為是否存在，抽逃資金行為是否存在等都是實體性事實。實體性事實的證明一般要把握“七何”：何時、何地、何人、何事、何物、何情（情節(jié)）、何故（原因）。程序性事實，是指由行政程序法所規(guī)定的需要證明的行政處罰程序問題。如回避的理由是否存在等就屬于程序性事實。證據(jù)本身也需要證明，我們要根據(jù)法律的規(guī)定審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，其實就是對證據(jù)本身的證明過程。證據(jù)合法與否、真實與否等都是需要證明的。實體性事實是基礎(chǔ)和主干，對實體性事實的證明總是在一定程序下借助一定的證據(jù)來完成。所以，不特別指出的話，一般所說的待證事實或證明對象都指的是實體性事實。（二）不需證明的五類事實有些事實很難證明，比如，你能證明1+1=2嗎？有些事實不需要證明，比如，就像一開始我們講的那個小故事的情形，我們大家誰有證明自己是人的人證，誰又有男人證或者女人證。為了消除無謂的爭議，確保執(zhí)法活動順利進(jìn)行，法律有時直接認(rèn)定或推定某一個事實的真實性。以下五種事實可以直接認(rèn)定，不需證明：一是自然規(guī)律及定理。比如四季更替、1+1=2等。二是眾所周知的事實。三是按照法律規(guī)定推定的事實。根據(jù)的法律的具體規(guī)定，當(dāng)某一事實存在時，必然推定出另一事實的存在，常被稱為法律推定制度。由于法律推定制度和舉證責(zé)任倒置有密切關(guān)系，我們將在舉證責(zé)任部分對法律推定進(jìn)行詳細(xì)的分析。四是已經(jīng)依法證明的事實。主要是指由已生效的判決、裁決、行政決定所認(rèn)定的事實。五是根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。除自然規(guī)律及定理外，其他四類事實允許當(dāng)事人提出相反的證據(jù)予以推翻。（三）當(dāng)事人自認(rèn)的事實需要證明嗎自認(rèn)，是指當(dāng)事人對行政機關(guān)主張的待證事實的真實性予以承認(rèn)。那么對當(dāng)事人自認(rèn)的事實還需要證明嗎？需要。當(dāng)事人對于不利于自己的事實的承認(rèn)不能成為行政機關(guān)做出行政處罰的主要依據(jù)，僅有當(dāng)事人陳述沒有其他證據(jù)相印證的，不能作為定案的依據(jù)。執(zhí)法實踐中，很多人多當(dāng)事人的口供過于重視，其實沒有口供，只要其他證據(jù)充分即可定案。案例分析：四、舉證責(zé)任舉證責(zé)任，是指由誰提出證據(jù)，證明待證事實的義務(wù)和責(zé)任。按照理論上的通說，舉證責(zé)任有兩層含義，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任，又稱為主觀的舉證責(zé)任、形式意義上的舉證責(zé)任等；結(jié)果責(zé)任又稱為敗訴風(fēng)險責(zé)任、客觀的舉證責(zé)任等，是指負(fù)有舉證責(zé)任的人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實時所要承擔(dān)的不利風(fēng)險。（一）一般原則：行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，查明違法事實行政處罰程序中，一般由行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，這是行政處罰法所規(guī)定的舉證責(zé)任基本原則?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”從行為責(zé)任上來說，行政機關(guān)負(fù)有查明違法事實的責(zé)任；從結(jié)果責(zé)任上來說，如果行政機關(guān)沒有查明違法事實，不得給予行政處罰。做出或者不做出行政處罰決定所依據(jù)的事實，都由行政機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供的證據(jù)以及執(zhí)法人員依法收集的證據(jù)負(fù)最終的證明義務(wù)。但是，這并不排除當(dāng)事人、利害關(guān)系人在特定的情況下承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。（二）當(dāng)事人對有利于自己的積極事實依法負(fù)舉證責(zé)任行政機關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當(dāng)事人對有利于當(dāng)事人的積極事實提供證據(jù)。從行為責(zé)任上來講，當(dāng)事人有義務(wù)按行政機關(guān)的要求提供相關(guān)證據(jù)；從結(jié)果責(zé)任上來講，如果當(dāng)事人不按要求提供，視為當(dāng)事人的行為沒有相應(yīng)合法證據(jù)。比如：《廣告法》第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，并表明出處。”我們在查處違法廣告案件時，就可以要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人不能提供，視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成違法虛假廣告。在查處其他違法行為時，也有類似的情形。在查處無照經(jīng)營行為時，當(dāng)事人有提供合法證照的責(zé)任。在查處仿冒包裝裝潢行為時，當(dāng)事人有責(zé)任提供其在先使用的證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“被告（即行政機關(guān)）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當(dāng)事人）提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！边@一規(guī)定實際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當(dāng)事人對有利于自己的積極事實依法負(fù)舉證責(zé)任。行政機關(guān)依法要求當(dāng)事人舉證時，要注意一下幾點：一是當(dāng)事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當(dāng)事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當(dāng)事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。一句話，當(dāng)事人只對有利于他的合法積極事實負(fù)舉證責(zé)任。二是行政機關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并對當(dāng)事人提出舉證要求。三是行政機關(guān)對當(dāng)事人的舉證要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。四是除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關(guān)依法查明違法事實的責(zé)任。（三）被侵權(quán)人對自己享有合法權(quán)益的事實依法負(fù)舉證責(zé)任在被侵權(quán)人申請工商機關(guān)查處商標(biāo)侵權(quán)行為、仿冒行為、商業(yè)秘密侵權(quán)行為案件時，被侵權(quán)人對自己享有合法權(quán)益的事實依法負(fù)舉證責(zé)任。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其依法享有商標(biāo)專用權(quán)或使用權(quán)的事實。在查處仿冒行為時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其包裝裝潢在先使用的證據(jù)。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其商業(yè)秘密存在證據(jù)，初步證明其商業(yè)秘密符合不為公眾知悉、具有經(jīng)濟價值、采取了保密措施的要件。如果被侵權(quán)人不能提供相應(yīng)的證據(jù)，可能導(dǎo)致其合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。在查處這類侵權(quán)案件時，工商機關(guān)除有維護(hù)經(jīng)濟秩序的“警察”角色外，還有居間裁判的“法官”角色。一定要把握好執(zhí)法的“度”,要全面聽取涉案雙方的證據(jù)和陳述。既不能放縱違法者，也要避免打擊擴大化，防止個別別有用心的舉報人把工商當(dāng)槍使，利用工商來打擊競爭對手。（四）法律推定與舉證責(zé)任倒置前面已經(jīng)講了，一般情況下，行政機關(guān)必須查明違法事實才能給予行政處罰。但某些特殊的違法行為要想查明十分困難，甚至不可能。這時，如果機械地堅持行政機關(guān)必須查明違法事實才能給予行政處罰，可能導(dǎo)致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到查處。這時，因為客觀需要或者行政效率的需要，法律就賦予行政機關(guān)根據(jù)法律進(jìn)行推定的權(quán)力。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)進(jìn)行推定，不需要收集推定事實是否成立的證據(jù)，可以直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實依法做出行政處罰等行政行為。但是，法律又允許當(dāng)事人提出反證推翻有關(guān)推定。這時，實際上就產(chǎn)生了舉證責(zé)任的倒置或者轉(zhuǎn)移。即舉證責(zé)任由行政機關(guān)轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人身上。商業(yè)秘密侵權(quán)行為的查處中就存在典型的舉證責(zé)任倒置制度。國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。”該規(guī)定被簡單地概括為“相同+接觸合法來源”的推定原則。（五）程序性事實的舉證責(zé)任前面所講的舉證責(zé)任分配原則，主要是針對實體性事實的。就程序性事實而言，當(dāng)事人僅對部分程序性事實承擔(dān)證明責(zé)任，如申請回避，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對回避的原因事實承擔(dān)證明責(zé)任。行政機關(guān)對大多數(shù)程序性事實承擔(dān)證明責(zé)任，如在行政處罰程序中已聽取當(dāng)事人陳述和申辯的事實、已告知當(dāng)事人權(quán)利的事實等。行政處罰程序中，行政機關(guān)對程序性事實承擔(dān)證明責(zé)任主要體現(xiàn)在聽證程序。舉證責(zé)任是調(diào)查取證工作的總體指導(dǎo)方針，在這一方針的指引下，下面我們開始具體調(diào)查取證工作。案例分析：五、取證規(guī)則前面已經(jīng)講了，行政處罰中的法定證據(jù)形式有七種：一是書證，二是物證，三是證人證言，四是視聽資料，五是當(dāng)事人陳述，六是鑒定結(jié)論，七是勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。下面我們將分別講一下各種證據(jù)的收集與保全。在此之前我們先間斷介紹一下收集證據(jù)的總體原則：一是要按照法定程序收集證據(jù)，目前沒有統(tǒng)一的搜集證據(jù)的規(guī)定，但散見于行政處罰法和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中，一定要依法取證。二是取證要全面客觀。三是要將執(zhí)法人員主動收集證據(jù)與當(dāng)事人履行舉證責(zé)任相結(jié)合，提高行政效率。（一）書證的收集與保全書證是指以書面文字、符號、圖形等所記載的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面文件或其他物品。從實踐來看，書證的表現(xiàn)形式是多種多樣的，從書證的表達(dá)方式上來看，有書寫的、打印的，也有刻制的等；從書證的載體上來看，有紙張、竹木、布料以及石塊等。而具體的表現(xiàn)形式上，常見的有合同、文書、票據(jù)、商標(biāo)圖案等等。因此，書證的主要的表現(xiàn)形式是各種書面文件，但有時也表現(xiàn)為各種物品。書證的本質(zhì)特點是固定在一定載體上的思想內(nèi)容。書證一般是書面文件，如工商營業(yè)執(zhí)照、許可證、合同書、信函、電報、傳真、授權(quán)委托書等。有時書證也可能是書面文件之外的其他物品，比如刻有銘文的石碑。書證可以根據(jù)不同角度按不同標(biāo)準(zhǔn)作以下的分類：（1）以制作書證的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。分為公文書和私文書。公文書是指國家公務(wù)人員在職權(quán)范圍內(nèi)和企事業(yè)單位、社會團體在其權(quán)限范圍內(nèi)制作的文書。私文書是指公民個人制作文書。區(qū)分意義在于判斷文書是否真實的方式不同。國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。（2）以文書的內(nèi)容和所產(chǎn)生的法律效果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類?？煞譃樘幏中詴C和報道性書證。處分性書證是記載一定意思表示或行為而能設(shè)定、變更或消滅某一特定法律關(guān)系的書證。如委托書、遺囑、契約、合同等。報道性書證，是指只是報道具有法律意義的事實，不以引起民事法律關(guān)系發(fā)生為目的的書證。如日記、信件等。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分意義在于，處分性書證能夠直接證明有爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而具有較強的證明力。報道性書證一般不具有直接的證明作用。（3）以書證制作必須采用特定形式或履行特定手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。可以分為普通書證和特定書證。所謂普通書證是指具有一定思想內(nèi)容，但法律不要求具備特定形式和履行特定手續(xù)的書證。如收條、借據(jù)等。特定書證，是指法律規(guī)定必須具備一定形式或必須經(jīng)過特定程序或履行特定手續(xù)否則無效的書證。例如，公證機關(guān)公證收養(yǎng)關(guān)系成立的文書、涉外公證的認(rèn)證書等就是特定書證。（4）按書證的制作方式和來源的不同進(jìn)行的分類，可將書證分為原本、副本、復(fù)印件和節(jié)錄本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄錄、印刷而具有原本效力的文件，稱為副本；復(fù)印件是指用復(fù)印機復(fù)制的材料；節(jié)錄本是指僅摘抄原本或正本文件部分內(nèi)容的文件。收集書證應(yīng)當(dāng)符合下列要求：一是書證應(yīng)調(diào)取的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。調(diào)取原件確有困難的，可以調(diào)取與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；二是調(diào)取由有關(guān)單位保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該單位核對無異后加蓋其印章。復(fù)制件應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“經(jīng)核對與原件無誤”，并由出具書證人簽名或者蓋章。三是書證的載體為紙張之外的物體時，如石碑上的銘文、印制在產(chǎn)品上的說明文字等，可以采取拓印、照相等方式將書證內(nèi)容固定在紙張上。四是專業(yè)書證要有相應(yīng)的說明材料，常見的專業(yè)書證有各類報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等，由于專業(yè)書證的專業(yè)技術(shù)性較強，非專業(yè)人員不易看懂，調(diào)取專業(yè)書證時，還應(yīng)要求當(dāng)事人提交相應(yīng)的說明材料。對書證最主要的收集和保全方法就是復(fù)制。復(fù)制的方法包括復(fù)印、仿制、臨摹、拍照、錄相、拓印等。工商行政管理機關(guān)在查處經(jīng)濟違法案件收集證據(jù)時，可以復(fù)制與案件有關(guān)的合同、**、賬冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電和其他資料。收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人核對后簽名或蓋章，必要時還應(yīng)加蓋當(dāng)事人所在單位或當(dāng)事單位的公章，注明證據(jù)來源及時間。另外也可以使用先行登記保存、查封、扣押等證據(jù)保全措施。（二）物證的收集與保全物證是指以物品的形狀、質(zhì)量、規(guī)格等外部特征、物質(zhì)屬性和內(nèi)在屬性證明案件事實的物品或痕跡。如制售假冒偽劣產(chǎn)品的工具和設(shè)備、質(zhì)量不合格的產(chǎn)品等。物證以其客觀存在而具有穩(wěn)定性和不可替代性，物證不怕恐嚇、不會遺忘、不會像人那樣易受外界因素影響。物證常被稱為“啞巴證人”和“不會說