【正文】 述建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題，一份是按示范文本簽訂并送建設(shè)行政主管部門備案，俗稱“陽合同”；另一份根據(jù)實際履行情況簽訂的“陰合同”。陽合同往往是迎合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，只用于報備之用；陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款、改變計價方式、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或要求施工企業(yè)墊資等等。雙方如無爭議，在實踐中也常以實際履行的陰合同結(jié)算了之；一旦發(fā)生爭議，各方就搬出對自己有利的合同。比如以上案例，涉及管轄權(quán)爭議，就是依據(jù)不同的合同進行請求。陰陽合同，究竟該適用哪個合同呢？最高法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l款對招投標(biāo)工程提出了陰陽合同的解決方案，即以陽合同為結(jié)算工程價款的依據(jù)。筆者認為，該條款應(yīng)從嚴理解：一是適用招投標(biāo)項目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù)。上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對招投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，并簽訂了施工合同，顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為，是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)為無效。由此，中標(biāo)無效，所簽的合同不管是中標(biāo)之前的合同，還是中標(biāo)之后所簽的合同，均為無效合同；所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進行裁判是不正確的，二審采納合同無效這一認定，確認由法院管轄。正確理解司法解釋第二十一條，還應(yīng)理解何為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。筆者認為依據(jù)合同法第三十條，合同的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、價款及報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對合同的實質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項目、工程量、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、支付方式、工期、違約責(zé)任和爭議的解決方式。以上實質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致，就應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。案例8：某住宅工程施工合同糾紛一、 工程基本情況該工程原告為承包商，被告為發(fā)包方（某房地產(chǎn)公司）。1999年10月，原告經(jīng)公開招投標(biāo)獲得被告某住宅工程的施工承包資格后，與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù)。同日，雙方又簽訂了一份補充合同，約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。然而，就是這兩個意思表達完全不同的約定，導(dǎo)致工程交付使用后，雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計入名為貸款利息費用等問題發(fā)生爭議，并訴諸當(dāng)?shù)馗咴?。原告認為：因原招標(biāo)文件明確表示本工程有工程預(yù)付款，而且經(jīng)備案的施工合同中也有工程預(yù)付款方面的約定，所以是不需要約定工程預(yù)付款的貸款利息費用計取方法的；但雙方既然后來又補充合同的形式取消了工程預(yù)付款，那么就應(yīng)該按照工程所在地的相關(guān)定額規(guī)定計取貸款利息，作為對原告的費用補償。被告則主張：招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容，因而不能在工程結(jié)算中計入貸款利息。一審法院則撇開雙方的結(jié)算爭議，認定補充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效，并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額。二、案例評述三條帶有明顯分歧的意見，究竟誰更合理?筆者認為，相對本案審理時的法律規(guī)定來看，雖然法院的觀點有較多可取之處，特別是將補充合同中“不支付工程預(yù)付款”條款認定為無效是非常準(zhǔn)確的。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償?shù)呐袥Q則值得商榷。 根據(jù)去年9月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”；第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。第二十一條還規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。據(jù)此，筆者認為，本案中的補充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對招投標(biāo)文件的實質(zhì)性的違背，顯屬無效；而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理，應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，實際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約定`，在合同沒有約定的情況，則應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，計算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金。三、對建筑安裝企業(yè)加強合同管理的啟示啟示一：施工企業(yè)加強管理的目的，是通過一系列的管理活動來創(chuàng)造維護自身權(quán)益的機會和條件。管理目標(biāo)是可以分解的。比如，可將“預(yù)防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元，再從中細分出“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”、“預(yù)防和治理拖欠工程進度款”、“預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款”三個小的單元。以“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”為例，可以制定并落實以下管理措施：招投標(biāo)階段要爭取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時足額支付工程預(yù)付款等等。啟示二；如發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位，強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定，且對補償措施未置可否，承包人則應(yīng)或者在訂立補充合同時即要求發(fā)包人明確取消工程預(yù)付款之后的補償辦法；或者在施工過程中向發(fā)包人提出補償要求；最遲在工程結(jié)算中要向發(fā)包人提出相關(guān)費用要求。只有慎重把握權(quán)利的有無及主張權(quán)利的時機和方式，才能將管理潛力轉(zhuǎn)化為管理優(yōu)勢。啟示三：工程預(yù)付款是適應(yīng)建設(shè)工程生產(chǎn)活動的特點和客觀規(guī)律運用而生的一種計價、付款方式。但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”，施工企業(yè)爭取“工程預(yù)付款”一類的條款可謂難上加難。因此，工程預(yù)付款制度的推行，須借助于政府有關(guān)部門的積極推動。筆者建議政府建設(shè)行政主管部門及相關(guān)部門，應(yīng)制定一部關(guān)于工程預(yù)付款制度方面的具有較強操作性的專項規(guī)章，有條件的情況下還應(yīng)該將此制度增補進《建筑法》，使工程預(yù)付款制度成為一項規(guī)范建筑市場行為，平衡工程承發(fā)包雙方的關(guān)系，確保建筑工程質(zhì)量和安全的制度基礎(chǔ)和法律保障。案例9：“貸款利息”能否計入工程結(jié)算一、 工程基本情況某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo)，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù)。同日，雙方又簽訂了一份補充合同約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。工程交付發(fā)包人使用后，雙方因工程結(jié)算及拖欠工程款數(shù)額等問題發(fā)生爭議，某鋼結(jié)構(gòu)公司遂向工程所在地中級人民法院提起訴訟。雙方爭議的焦點之一就是因工程預(yù)付款條款而引發(fā)的工程結(jié)算中是否應(yīng)計入“貸款利息”？二、 法院審判一審法院經(jīng)審理查明，認定補充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效，并據(jù)此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額。原告不服一審判決，向高級人民法院提起上訴。三、 律師評析一審法院關(guān)于補充合同中不支付工程預(yù)付款的條款無效的認定是準(zhǔn)確的，但將被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償?shù)呐袥Q是沒有法律依據(jù)的。 本案補充合同中約定不支付工程預(yù)付款的條款是無效的。《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l規(guī)定以經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同即“白合同”為準(zhǔn)，這是對建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的效力作了明確認定。同時，本案補充合同中約定的有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對招投標(biāo)文件的實質(zhì)性的違背，顯屬無效。 本案被告拖欠的是工程預(yù)付款而不是墊資款，利息的計付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。首先，《司法解釋》第六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”，司法解釋明確了墊資款需要當(dāng)事人的約定，而本案根本未約定墊資情況，因此，被告拖欠的不是墊資款而是工程預(yù)付款。其次，不同性質(zhì)的款項，對利息的計付標(biāo)準(zhǔn)很大的差別?！端痉ń忉尅返诹鶙l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外?！钡谌钣忠?guī)定：“當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”可見，墊資利息以約定為準(zhǔn)，沒有約定的，不計利息，并且約定的標(biāo)準(zhǔn)不能超過同期同類貸款利率。而對拖欠工程款，可以約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計息?！端痉ń忉尅返谑邨l規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。而本案未約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按貸款利率計息。案例10發(fā)包方對結(jié)算資料不回復(fù)將視為認可一、案例簡介：2003年3月18日，省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在市首個景觀道路標(biāo)段工程的投標(biāo)中競標(biāo)成功，并在當(dāng)日與該工程的項目業(yè)主。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，合同規(guī)定這項工程由市政工程分公司帶資承建，開工當(dāng)年給付500萬元，其余由承包方自籌，建設(shè)工期為從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗收合格后，由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，該工程經(jīng)過置業(yè)公司多次變更設(shè)計，提前竣工，并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用。2004年11月28日，由市政工程分公司負責(zé)承建的這項工程的結(jié)算報告報送到置業(yè)公司。根據(jù)設(shè)計變更(有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù))調(diào)升后的結(jié)算報告，置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款2467萬元，扣除已支付的500萬元，還應(yīng)給付1967萬元。但置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后一直未予以答復(fù)，雙方因此產(chǎn)生了糾紛。二、案例評析 這起糾紛中涉及到一個癥結(jié)問題就是：在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料，發(fā)包方卻遲遲對結(jié)算資料不加以審定認可結(jié)算款項時，工程款該如何界定?承包方認為，發(fā)包方收到結(jié)算報告后未予答復(fù)，可視為認可，應(yīng)以結(jié)算報告確定工程款數(shù)額。而發(fā)包方認為，合同并未約定收到結(jié)算報告未答復(fù)將視為認可，這時應(yīng)委托第三方審價確定工程款數(shù)額。在處理這類糾紛時，法院會根據(jù)不同的情況，依據(jù)不同法律規(guī)定。如果雙方當(dāng)事人所簽訂合同中有具體約定的，只要根據(jù)該約定即可；如果雙方?jīng)]有就此事約定的，就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理。需要注意的是，在國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)中，對于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況，規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任，但對于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認可結(jié)算報告款項問題，沒有明確的規(guī)定。要想明確這一問題，就需要根據(jù)《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設(shè)部發(fā)布)和《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(2004年10月20日財政部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布)中的關(guān)于“發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可”的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹谶@起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，那么，在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認可”的問題達成一致意見。這時，就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來解決。因此，本案中，置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后30天未予以答復(fù)，可以視為其已經(jīng)予以認可。如果其不支付工程款，那么從第31天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。案例11未經(jīng)竣工驗收使用工程,后患無窮! ●*************一、糾紛起因2002年6月，某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程，2002年9月工程竣工。但未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。2002年11月，雙方簽訂補充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價。2003年4月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。但發(fā)包人（被告）在法庭上辯稱并反訴稱：承包人(原告)施工工程存在質(zhì)量問題，并要求被告支付工程質(zhì)量維修費及維修期間營業(yè)損失。訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無法計算。因此，本案的爭議焦點是：未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價鑒定?系爭工程質(zhì)量問題是施工原因還是使用不當(dāng)造成的?未經(jīng)竣工驗收工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?二、法院判決一審法院按原、被告申請分別委托對原裝修工程進行造價鑒定、質(zhì)量整改方案及費用鑒定。最初鑒定結(jié)論為：審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認，故不予審價；質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費用為49萬余元。2005年8月，一審法院依據(jù)鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認的工程量)，同時判決原告(反訴被告)酌情承擔(dān)12萬元修復(fù)費用和5萬元營業(yè)損失。主要判決依據(jù)是：“雙方在施工過