對建立中國特色判例制度若干問題的思考-文庫吧
2025-04-02 03:10 本頁面
【正文】 在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護(hù)了，很多部隊(duì)官兵對此反映強(qiáng)烈。經(jīng)全國人大常委會法工委選定，最高法院發(fā)出了4個案例，每個案例后還附加按語，在一定程度上反映了最高法院當(dāng)時對保護(hù)軍婚的態(tài)度。[7]1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創(chuàng)刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報》已頒布499個案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執(zhí)行和國家賠償?shù)雀鱾€方面。[8]這些案例雖然大多數(shù)不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。 最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。1999年最高法院各審判業(yè)務(wù)庭開始出版業(yè)務(wù)研究和指導(dǎo)性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導(dǎo)與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導(dǎo)意義的典型、疑難案例，并重點(diǎn)對裁判理由予以權(quán)威的闡釋。[9]以上事例都是中國古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的例證，說明我國存在判例制度由來已久。特別是當(dāng)前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結(jié)果，從而加劇了社會公眾對于司法機(jī)關(guān)的信仰危機(jī)；司法機(jī)關(guān)為了減輕社會公眾的信仰危機(jī)，而主動地通過制定一些判例對審判實(shí)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)，從而減少因裁判結(jié)果不統(tǒng)一而造成的壓力。[10] 進(jìn)入本世紀(jì)后，隨著司法改革的深入，最高法院越來越重視案例制度的建設(shè)。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。各地方法院在司法實(shí)踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設(shè)，是否有利于審判工作的角度出發(fā)，對判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區(qū)法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實(shí)踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導(dǎo)制度”和“案例指導(dǎo)”制度等。但是，目前我國的案例并不具有強(qiáng)制的拘束力，而是因?yàn)榉ü贀?dān)心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結(jié)果。[13] 三、對建立我國判例制度的構(gòu)想 所謂判例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后凡有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決，以達(dá)到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果，從而提升法院司法的統(tǒng)一性，確保審判的公正與效率。[14]我國建立的判例制度不是“拿來主義”，全盤照搬英美法系國家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內(nèi)核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚(yáng)其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現(xiàn)在這樣讓判例沒有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國特色的判例制度。 最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡稱《綱要》）中明確指出：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)案例的選編標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則”?！毒V要》為我國案例制度的發(fā)展提出了新的設(shè)想。筆者認(rèn)為，我國目前應(yīng)當(dāng)完成從案例制度研究到判例制度研究的轉(zhuǎn)變，在繼承傳統(tǒng)法文化先進(jìn)成分的基礎(chǔ)上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構(gòu)建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當(dāng)然，此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，非一蹴而就之事，需要認(rèn)真的加以研究，選擇適當(dāng)?shù)穆窂健? 案例創(chuàng)制的主體[16] 案例創(chuàng)制主體是指案例應(yīng)當(dāng)由誰來創(chuàng)制，即指哪一級法院有權(quán)制作和發(fā)布案例。主流觀點(diǎn)認(rèn)為創(chuàng)制案例的主體應(yīng)僅限于最高法院?！皬臋?quán)力配置來看，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創(chuàng)制判例是一種‘準(zhǔn)立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權(quán)力。[17] “如果允許各級法院都享有這一職能，設(shè)定主體不單一，很容易導(dǎo)致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一?！盵18]最高法院根據(jù)全國各級法院上報的經(jīng)典案例，經(jīng)過嚴(yán)格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規(guī)定”時，作為裁判的依據(jù)。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：只有最高人民法院和高級人民法院有權(quán)以發(fā)布案例的方式指導(dǎo)審判工作。筆者認(rèn)為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認(rèn)判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。 如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國家的最高法院確定”。[20]根據(jù)實(shí)踐，在我國可以采取三級案例創(chuàng)制主體的構(gòu)架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創(chuàng)制案例的主體，而基層法院則不宜作為創(chuàng)制案例的主體。[21]最高法院有權(quán)創(chuàng)制判例，作為“準(zhǔn)法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級法院均應(yīng)遵循，作為判決的依據(jù)。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應(yīng)當(dāng)除最高法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。高級法院和中級法院在最高法院（上級法院）對有關(guān)領(lǐng)域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級法院和中級法院創(chuàng)制的案例，不具有拘束力，只是在本區(qū)域內(nèi)具有指導(dǎo)
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