【正文】 規(guī)定的情形類似，由此也可以推定，自然人與其親屬屬于第（十二）項“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形。因此，自然人與其配偶、直系親屬、兄弟姐妹等近親屬，如無相反證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)被認定為一定行動人?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。在實務(wù)中，出現(xiàn)了控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”，后在在其控制權(quán)穩(wěn)固后（例如一個月后）上述一致行動人要求解除“一致行動”協(xié)議的情況。那么上述做法是否可行和合規(guī)？我們認為，上述做法與《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定的立法本意相違背，不具有可行性，理由如下：（1）《上市公司收購管理辦法》第十二條規(guī)定：“投資者在一個上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計算”。控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后，因為合并計算，其擁有權(quán)益的股份增加。（2）《上市公司收購管理辦法》第七十四條規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”一個月后，如果與上述一致行動人解除“一致行動”協(xié)議，表面上看來股份沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，但因解除協(xié)議后二者之間的持股不再合并計算，實際上造成了控股股東擁有權(quán)益的股份減少，也就是說，違背了上述第七十四條規(guī)定的立法本意?；谏鲜觯覀冋J為，控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后，解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔應(yīng)該為12個月（從一致行動協(xié)議簽訂之日起算），在此期間，其他投資者既不能要求解除“一致行動”協(xié)議，也不能轉(zhuǎn)讓其所持股份。（三）要約豁免問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條和第六十三條分別對收購人可以通過一般程序或者簡易程序申請要約豁免的情形進行了規(guī)定。第六十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請：（一）收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實際控制人發(fā)生變化；（二）上市公司面臨嚴重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益；（三）經(jīng)上市公司股東大會非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會同意收購人免于發(fā)出要約；（四）中國證監(jiān)會為適應(yīng)證券市場發(fā)展變化和保護投資者合法權(quán)益的需要而認定的其他情形”。第六十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程序免除發(fā)出要約：（一）經(jīng)政府或者國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進行國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并，導(dǎo)致投資者在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%；（二）在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每12個月內(nèi)增加其在該公司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%；（三）在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的50%的，繼續(xù)增加其在該公司擁有的權(quán)益不影響該公司的上市地位；……”。 但上述規(guī)定對于一些可以申請豁免的情形沒有進行具體的解釋與細化，需要在監(jiān)管實踐中不斷厘清和完善。國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請：（一）收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實際控制人發(fā)生變化……”。該情形主要指上市公司股份轉(zhuǎn)讓雙方存在實際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制。但是該條對于國有股在國有單位之間轉(zhuǎn)讓，什么情況下認定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化，未做明確規(guī)定。對此，我們認為，可以根據(jù)以下不同的情況分別進行界定：（1）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一級地方政府所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一級地方政府（以在同一省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)為準(zhǔn)）所有或者控制，上市公司國有股權(quán)在收購人與出讓人之間轉(zhuǎn)讓，可以視同為上市公司實際控制人未發(fā)生變化。（2）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一國有控股集團所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一國有控股集團所有或者控制，可以認定二者為受同一實際控制人控制的不同主體，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后上市公司的實際控制人未發(fā)生變化。（3）轉(zhuǎn)讓雙方為國有控股集團和該集團在境外設(shè)立的全資控股子公司收購人與出讓人如果為某一國有控股集團和該集團在境外設(shè)立的全資控股子公司，雖然股份性質(zhì)界定為外資法人股，但仍由相關(guān)機構(gòu)代表國家履行出資人職責(zé)，行使國有資產(chǎn)所有者的權(quán)利，可以認定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化。（4）收購人與出讓人處于不同省份或者分屬于中央企業(yè)和地方企業(yè)所有或者控制依據(jù)國務(wù)院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第四條中規(guī)定，“國家實行由國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。中央政府和地方各級政府分別確定、公布其履行出資人職責(zé)的企業(yè)?！敝醒爰暗胤礁骷壵某鲑Y人分別行使國有資產(chǎn)所有者權(quán)利，因此，上市公司國有股在不同省份的國有企業(yè)或者中央和地方國有企業(yè)之間進行轉(zhuǎn)讓時，不受同一出資人控制，應(yīng)視為實際控制人發(fā)生變化?！皣匈Y產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十三條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程序免除發(fā)出要約：（一）經(jīng)政府或者國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進行國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并，導(dǎo)致投資者在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%”。根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，上述有關(guān)“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”具體界定如下：（1）申請人根據(jù)《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定，向中國證監(jiān)會申請免除要約收購義務(wù)的，必須取得有權(quán)政府或者國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。 （2）“無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”是指沒有相應(yīng)的對價，不得存在任何附加安排。 （3）如本次收購中存在的包括有償支付在內(nèi)的任何附加安排的，申請人不得按照《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定申請免除要約收購義務(wù)。 （4）根據(jù)上述要求，申請人不符合《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定但仍以《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項申請免除要約收購義務(wù)的，證監(jiān)會根據(jù)《收購辦法》第七十六條的規(guī)定依法采取相應(yīng)監(jiān)管措施?！吧鲜泄久媾R嚴重財務(wù)困難”的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項規(guī)定，在“上市公司面臨嚴重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益”的情形下，收購人可以申請豁免要約收購義務(wù)。上述規(guī)定為收購人以危機上市公司為目標(biāo)公司，實施有利于優(yōu)化資源配置的收購活動提供了制度空間。為明確《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項有關(guān)“上市公司面臨嚴重財務(wù)困難”的適用條件，進一步規(guī)范上市公司收購行為，中國證監(jiān)會于2011年1月10日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條有關(guān)上市公司嚴重財務(wù)困難的適用意見——證券期貨法律適用意見第7號》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以認定其面臨嚴重財務(wù)困難：（1）最近兩年連續(xù)虧損。（2）因三年連續(xù)虧損，股票被暫停上市。（3）最近一年期末股東權(quán)益為負值。（4）最近一年虧損且其主營業(yè)務(wù)已停頓半年以上。（5）中國證監(jiān)會認定的其他情形。有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題如上所述，《上市公司收購管理辦法》第六十二條、第六十三條對可以提出要約豁免申請的情形作了規(guī)定，并設(shè)置了不同的申請程序。但當(dāng)申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可否選擇其中一條適用？ 對此，中國證監(jiān)會于2011年1月17日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條、第六十三條有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的適用意見——證券期貨法律適用意見第8號》，明確規(guī)定：擬向中國證監(jiān)會申請免于以要約收購方式增持股份的申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可以自行選擇其中一條作為申請豁免的依據(jù)。例如，2009年8月，華南地區(qū)一家上市公司的控股股東申請要約豁免，因同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形，其選擇了按第六十三條申請豁免并獲得了中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)。發(fā)行股份認購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題上市公司定向發(fā)行過程中，大股東以資產(chǎn)認購上市公司發(fā)行的股份、其他機構(gòu)投資者以現(xiàn)金認購股份時，如采取“一次核準(zhǔn)、兩次發(fā)行”的方式進行處理，則會出現(xiàn)大股東先認購股份后對上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務(wù)、其他機構(gòu)投資者認購后大股東的持股比例最終下降從而達不到要約收購界限的情形。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，在這種情形下，大股東需向證監(jiān)會提出豁免申請，在以《收購管理辦法》第六十二條第一款第（三）項提出豁免申請時，承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份。外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請要約豁免問題根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，對于外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者需申請豁免其要約收購義務(wù)的，需要遵循以下規(guī)定： （1）外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者需申請豁免其要約收購義務(wù)的，申請豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或經(jīng)主管部門認可的外資企業(yè)控股的境內(nèi)子公司。上市公司的控股股東一般不能作為發(fā)出要約或者申請豁免的主體。內(nèi)資企業(yè)間接收購A股上市公司也須遵照本條執(zhí)行。 （2）在要約收購報告書摘要提示性公告中有關(guān)收購人及上市公司必須做出以下特別提示：①外資企業(yè)成為上市公司的控股股東或者戰(zhàn)略投資者，必須提前取得外資主管部門的批準(zhǔn)；②上市公司及其控制的子公司如果屬于外資限制或禁止進入或控股的行業(yè)，必須提前取得主管部門的批準(zhǔn)；③涉及反壟斷審查的，必須提前取得有關(guān)主管部門反壟斷審查的批復(fù)。特別提示中必須明確說明，只有取得以上有權(quán)部門的批復(fù)，收購人才能正式向中國證監(jiān)會上報申請材料。（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點問題 根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第十二條規(guī)定，“投資者在一個上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計算”。這里要特別注意的是，《收購管理辦法》所稱的權(quán)益的核心是講“控制力”，即能夠?qū)嶋H控制的股份的比例，而不是講“投資收益”。 舉例說明，假設(shè)A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為C公司持有A公司70%的股權(quán)，D公司持有A公司20%的股權(quán),E公司持有A公司10%的股權(quán)。 那么，在計算權(quán)益的時候，C公司持有B上市公司60%的權(quán)益，而不是42%，D公司、E公司則不持有B上市公司的權(quán)益。 至于權(quán)益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題，《上市公司收購管理辦法》規(guī)定應(yīng)在“事實發(fā)生之日”起3日內(nèi)披露。《收購管理辦法》第十三條規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)（以下簡稱派出機構(gòu)），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”；第十四條規(guī)定，“通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報派出機構(gòu)，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達成收購協(xié)議之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報告書，提交豁免申請及本辦法第五十條規(guī)定的相關(guān)文件，委托財務(wù)顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，同時抄報派出機構(gòu)，通知被收購公司，并公告上市公司收購報告書摘要。派出機構(gòu)收到書面報告后通報上市公司所在地省級人民政府”。上述規(guī)定均沒有對“事實發(fā)生之日”進行明確的界定，造成上市公司和投資者對權(quán)益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題的困惑。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點應(yīng)遵循如下原則：　　協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購的，在達成轉(zhuǎn)讓、收購協(xié)議之日起3日內(nèi)，其中共同出資設(shè)立新公司的，在達成出資協(xié)議之日起3日內(nèi)； 　　以協(xié)議等方式一致行動的，在達成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)； 　　行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國資部門批準(zhǔn)之日起3日內(nèi)； 　　司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結(jié)果裁定之日起3日內(nèi)； 　　繼承、贈與的，在法律事實發(fā)生之日起3日內(nèi)； 認購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內(nèi)。 這里還要特別提請注意的是，從法律上來講，上述《收購管理辦法》規(guī)定的“事實發(fā)生之日起3日內(nèi)”是指包含了當(dāng)天的3日內(nèi)。如果條文中用的是“事實發(fā)生后3日內(nèi)”則指不包含當(dāng)天的之后3日內(nèi)。舉例說明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按《收購管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日（當(dāng)天）、5月19日、5月20日三日內(nèi)披露權(quán)益變動報告書。（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》對投資者增持或者減持上市公司股份時