【正文】 形式。 釋義： 所謂合同的形式，又稱合同的方式。從廣義上看，合同的形式既包括各種關(guān)于合同的內(nèi)容的表現(xiàn)方式，也包括法律和合同對于訂約的特殊形式要求。從這個(gè)意義上說，合同的形式不僅包括法定的方式，也包括當(dāng)事人在合同中約定的形式。合同的形式是法律和當(dāng)事人確認(rèn)共同意思表示的載體，如果說當(dāng)事人的合意是合同的內(nèi)容，則合同的形式就是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式。 從原則上說，私法上適用形式自由的規(guī)則（ Regel der Formfreiheit），無論當(dāng)事人采取何種方式，只要其將意思宣示于外部，意思表示即可有效成立。法律行為采取何種形式原則上由當(dāng)事人自己決定。 但是，合同的形式自由原則也有例外，這就是合同的法定形式。關(guān)于法定形式的效力，在學(xué)理上一直存在不同看法。主要有以下幾種觀點(diǎn)： 第一，生效要件說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在法律在對合同采取書面形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如有違反，自然導(dǎo)致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合 同的生效要件。 第二，成立要件說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同必須采用書面形式時(shí)，該書面形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同存在。在書面形式作為合同的約定形式時(shí)，對當(dāng)事人同樣具有約束力，甚至在沒有反證時(shí)，可排除法律任意規(guī)定之適用?？梢?，無論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。 第三，證據(jù)效力說。此種觀點(diǎn) 認(rèn)為，我國合同法第 10 條第二款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)。不具備法定形式的合同，并非導(dǎo)致合同不成立和無效。而只是表明當(dāng)事人沒有足夠的證據(jù)證明合同已成立或者不具備某項(xiàng)合同的內(nèi)容，此外承認(rèn)書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導(dǎo)致合同法第 36 條規(guī)定與第 10 條第 2 款規(guī)定的矛盾，因此只有承認(rèn)合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。 我認(rèn)為，合同的法定形式應(yīng)當(dāng)為合同的生效要件，因?yàn)楹贤纳б且环N價(jià)值判斷，即國家對于已經(jīng)成立的合同的評價(jià)。法定形式的違 反的效力的判斷問題實(shí)際上已經(jīng)是國家對已經(jīng)成立的合同的評價(jià)，因此法定形式應(yīng)當(dāng)為生效要件，違反法定形式的合同無效。 第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 釋義： 此條是對于書面形式的定義。此種定義方式稱為立法定義，具有很強(qiáng)的權(quán)威性。 一般來說，合同法堅(jiān)持合同自由原則，對于合同形式由當(dāng)事人自主決定，一般不要求必須采取一定的形式。 書面形式是合同形式的一種。其主要優(yōu)點(diǎn)在于：第一，它可以提醒人們認(rèn)真地簽訂合同：第二，由于書面形式 的確定性，它有助于糾紛的解決。因?yàn)樵诎l(fā)生糾紛的情況下，依據(jù)書面合同可以清楚地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，及時(shí)解決合同糾紛。第三，有利于實(shí)現(xiàn)政府對特定交易的必要監(jiān)管。 合同的書面形式可以分為當(dāng)事人約定的形式和法定形式。約定的書面形式是指當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定合同必須采用書面形式。法定的書面形式，是指法律和行政法規(guī)規(guī)定在某種合同關(guān)系中應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如我國擔(dān)保法規(guī)定，保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。合同法第 10 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的 ，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”但是，對于未采取約定或法定的書面形式的合同效力如何？一般認(rèn)為，如果有合同約定或法律規(guī)定，則依據(jù)合同約定或法律規(guī)定。如果合同和法律沒有明確規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同未生效。 法律規(guī)定一定的合同采取法定形式主要有如下原因：第一，基于合同對于當(dāng)事人的重要性，第二，為了促使當(dāng)事人慎重締約，第三，為了便于管理。 第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式 ； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭議的方法。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 釋義：此條是關(guān)于合同條款的規(guī)定。這里首先要對合同內(nèi)容和合同條款的關(guān)系進(jìn)行簡要的說明。合同內(nèi)容是指合同當(dāng)事人享有的權(quán)利即債權(quán)和承擔(dān)的義務(wù)即債務(wù)。而合同條款是指合同的具體條文。合同條款和合同內(nèi)容的聯(lián)系為：合同的條款是合同內(nèi)容的外在的具體表現(xiàn)。二者的區(qū)別在于：兩者并不完全是一一對應(yīng)的關(guān)系，傳統(tǒng)合同法僅承認(rèn)合意是合同義務(wù)的唯一來源，因此當(dāng)事人約定的條款，即合意的內(nèi)容，就是合同的權(quán)利義務(wù)的來源。但是，現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢是合同義務(wù)來源的多樣化。這主要表現(xiàn)在合同法不僅規(guī)定了一些可以填補(bǔ)合同漏洞的任意性條款，而且一些法律及法規(guī)規(guī)定了合同當(dāng)事人必須遵守的強(qiáng)行性義務(wù)，從而形成了合同法中的法定義務(wù)。尤其是合同法中確立了誠信原則，并且依據(jù)誠信原則產(chǎn)生了合同當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的通知、保護(hù)、協(xié)助等附隨義務(wù)，這些義務(wù)不管當(dāng)事人是否有約定，都會(huì)自動(dòng)成為合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但這些內(nèi)容顯然不是當(dāng)事人通過合同條款所確定的。由此可見，合同的條款和合同的權(quán)利義務(wù)并不是嚴(yán)格對應(yīng)的。 關(guān)于合同條款最具有意義的分類是將合同條款分為必要條款和非必要條款。這種分類實(shí) 際上是與大陸法系學(xué)者將法律行為的內(nèi)容可以分為要素、常素、偶素的理論相聯(lián)系的。一是要素，它是指構(gòu)成某種法律行為所必須具備的意思內(nèi)容。就合同而言，要素實(shí)際上指的是合同中的必要條款。即依據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的約定所必須具備的條款。這些條款所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)直接關(guān)系到合同的性質(zhì)，如果缺少必要條款，合同是不能成立的。要素所包含的內(nèi)容往往既不能推定，也不能通過解釋規(guī)則彌補(bǔ)。二是常素，它是指行為人從事某種法律行為通常所應(yīng)有的、內(nèi)容完全等同的意思要素。常素是某一類合同所都具有的。但它與要素不同的是，合同不具備常素并不導(dǎo)致合同 不能成立或生效，只不過法律要通過推定的規(guī)則來填補(bǔ)合同的空白。所以，合同法中最主要部分就是關(guān)于常素的規(guī)定。 三是偶素，它是指依法律行為性質(zhì)并非必須具有，僅依行為人特殊意志而確定的意思要素。就合同而言，偶素常常被稱為當(dāng)事人的特約條款或附加條款。偶素既不決定合同的成立和生效，也不是某一類合同所共有的，在缺乏偶素規(guī)定的情況下，法律也不應(yīng)采取推定的辦法加以補(bǔ)充。 下面來看關(guān)于必要條款和非必要條款的分類。必要條款是指合同所必須具備的條款，缺少這些條款合同不成立。非必要條款，是指不是合同必須具備的條款。也就是說，即使合同 不具備這些條款也不應(yīng)當(dāng)影響合同的成立。必要條款就是要素，而非必要條款包括常素和偶素。 具體說來，合同的條款包括： 1，當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。 在合同中明確寫明姓名是為了確定合同的主體。合同中寫明住所的意義在于通過確定住所，有利于決定債務(wù)履行地、訴訟管轄、涉外法律適用的準(zhǔn)據(jù)法、法律文書送達(dá)的地點(diǎn)等事宜。當(dāng)然如果合同中沒有規(guī)定住所，只要當(dāng)事人是確定的，也不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。 2，標(biāo)的。標(biāo)的是合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。標(biāo)的是一切合同的主要條款。此處需要指出，合同的標(biāo)的與標(biāo)的物是有區(qū)別的，標(biāo)的物是指合同的權(quán)利義務(wù)所指 向的對象。 3，數(shù)量和質(zhì)量。標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標(biāo)的物的具體條件，是某一標(biāo)的區(qū)別于同類另一標(biāo)的的具體特征。質(zhì)量條款在一般情況下并不是合同的必要條款，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定質(zhì)量條款或約定的質(zhì)量條款不明確，可以根據(jù)合同法第 61 條和第 62 條的規(guī)定填補(bǔ)漏洞，不能宣布合同不成立。一般認(rèn)為，當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是必要條款，缺少則合同不成立。 4，價(jià)款或者報(bào)酬。價(jià)款一般是針對標(biāo)的物而言的，如買賣合同中的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)規(guī)定價(jià)格。而報(bào)酬是針對服務(wù)而言的，如在提供服務(wù)的合同中，一方提供一定的服務(wù)，另一方應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報(bào)酬。價(jià) 款和報(bào)酬是有償合同的主要條款。 5，履行期限、地點(diǎn)和方式。履行期限，是有關(guān)當(dāng)事人實(shí)際履行合同的時(shí)間規(guī)定。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人依據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)的場所。履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方法。如是采取現(xiàn)實(shí)交付還是采取占有改定方式，是采用買受人自提還是采用出賣人送貨的方式等。 6，違約責(zé)任。違約責(zé)任，是指違反有效的合同義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任。當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額、幅度，可以預(yù)先約定損害賠償額的計(jì)算方法甚至確定具體數(shù)額，同時(shí)也可以通過設(shè)定免責(zé)條款限制和免除當(dāng)事人可能在未來發(fā)生的責(zé)任。所以當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中盡可能地 就違約責(zé)任作出具體規(guī)定。這是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的主要區(qū)別。 7，解決爭議的方法。解決爭議的方法，是指將來一旦發(fā)生合同糾紛，應(yīng)當(dāng)通過何種方式來解決糾紛。例如，是采取訴訟還是仲裁的方式，應(yīng)當(dāng)向那個(gè)法院起訴等。 一般認(rèn)為，當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是必要條款，缺少則合同不成立。其他條款是非必要條款，缺少了也不要緊，可以由合同法的任意性規(guī)定來補(bǔ)充。 第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 釋義： 此條是關(guān)于合同成立的規(guī)定。一般認(rèn)為，合同成立要件包括： 1，有雙方和多方當(dāng)事人； 2，當(dāng)事人對合同必要條款達(dá)成合意。 關(guān)于合同 的訂立， 大陸法系民法一般將其分為兩個(gè)階段：即要約階段和承諾階段，經(jīng)過這兩個(gè)階段以后，合同即已經(jīng)訂立。 這種區(qū)分主要是為了分析的方便，以及對合同是否成立的準(zhǔn)確認(rèn)定。但是，理論上的區(qū)分很明確，但是在實(shí)際生活中合同的訂立往往十分復(fù)雜，所以，實(shí)證的研究對于合同法的研習(xí)十分重要。 第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： （一）內(nèi)容具體確定； （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 釋義： 此條是關(guān)于要約的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 對于 要約的性質(zhì)，有三種學(xué)說：意思表示說、法律行為說和事實(shí)行為說。（ 1）意思表示說認(rèn)為，要約為意思表示，首先是因?yàn)槠浞弦馑急硎镜臉?gòu)成，其次，是因?yàn)橐s既不是事實(shí)行為，也不是法律行為。（ 2）法律行為說認(rèn)為，要約人在發(fā)出要約以后，其行為要受到法律規(guī)范的制約。這種制約表現(xiàn)在：一方面，要約人在要約的有效期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)受要約內(nèi)容的約束，非依法律規(guī)定或被要約人的同意，不得擅自變更或撤銷要約的內(nèi)容；另一方面，當(dāng)要約人申明的合同關(guān)系的成就條件完全具備時(shí)，合同關(guān)系即告成立，要約人應(yīng)以積極的作為的行為方式去實(shí)踐自己的許諾，負(fù)有保障受 要約人 (承諾人 )權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。（ 3）事實(shí)行為說認(rèn)為，法律事實(shí)可以分為兩類：法律行為和事實(shí)行為。對于前者采取意思主義的調(diào)控方式，而對于后者采取法定主義的調(diào)控方式。任何法律事實(shí)都只能居其一。要約的效力是由法律直接規(guī)定的，并不依據(jù)當(dāng)事人的意思而改變，為法定主義的調(diào)控方式，故其為事實(shí)行為。 個(gè)人同意第三種觀點(diǎn)。 要約的構(gòu)成（即要約產(chǎn)生法律規(guī)定的要約的效力必須要符合的條件）包括： （ 1）內(nèi)容具體確定； “具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的必要條款，如果不能包含合同的必要條款，承諾人即難以作出承諾，即 使作了承諾，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的必要條款而使合同不能成立?！按_定”是指要約的內(nèi)容必須明確，或可以通過一定的方式得以明確，而不能含糊不清，否則無法承諾。 （ 2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。這就是說，要約必須具有訂立合同的意圖。這也是要約和要約邀請的區(qū)別。 值得探討的是，要約是受要約人是否必須是特定的人，則是一個(gè)值得探討的問題。對此存在著兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約必須向特定人發(fā)出，向不特定人發(fā)出的建議為要約邀請，只有向特定人發(fā)出要約，一旦受要約人發(fā)出承諾，即能夠成立合同。第二種 觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的對象不能也不應(yīng)該只是特定的人，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展決定了要約內(nèi)容的復(fù)雜性和要約形式的多樣性。向不特定的人發(fā)出要約，是要約人參與市場競爭、擇優(yōu)選擇合作對象的一種方式。既然我們承認(rèn)公平競爭的合法性，允許法律關(guān)系主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中對合作對象進(jìn)行多向選擇，就沒有理由對要約的形式、范圍進(jìn)行限制。 可見，我國合同法采納了第二種觀點(diǎn)。當(dāng)然，如果對不特定人發(fā)出的要約給受要約人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（此種責(zé)任主要是締約上過失責(zé)任）。 第十五條 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告 、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 釋義： 此條是關(guān)于要約邀請的規(guī)定。所謂要約邀請，又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約要表明經(jīng)相對人承諾，要約人即受該意思表示約束。這就是說，要約必須具有訂立合同的意圖。這也是要約和要約邀請的區(qū)別。 關(guān)于要約邀請的性質(zhì)，在學(xué)說上有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約邀請不是意思表示，而是事實(shí)行為，沒有法律意義。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 個(gè)人認(rèn)為，要約邀請本質(zhì)上仍然是一 種事實(shí)行為，理由與前述要約性質(zhì)的認(rèn)定相同。 本條第 1 款后段具體列舉了一些常見的要約邀請行為。第 2 款又就商業(yè)廣告作出特別規(guī)定，因?yàn)樯虡I(yè)廣告雖然是對不特定人發(fā)出的，但如果符合要約的條件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為要約，這是為了給民事主體更多的選擇自由。 第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合