《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》釋義-文庫吧
2025-07-01 18:19 本頁面
【正文】 承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！北巨k法對“轉包”的定義正是來源于此，并在表述上更加細化和精確。 第 七條 存在下列情形之一的，屬于轉包： （一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； （二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的； （三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程 7 的施工活動進行組織管理的； （四）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購 由其他單位或個人實施的； （五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的； （六）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； （七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。 【釋義】 本條是關于轉包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。 其中第（一）、（二）種情形是 根據(jù)轉包的定義直接規(guī)定的情形； 第（三）、（四）、（五）、（六）種情形是從 主要管理負責人、履行管理義務和主要材料設備采購、勞務分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形；第（七）種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為也應認定為轉包。 第（一）種情形屬于比較典型、比較常見的轉包行為，比較好理解和認定。 第（二）種情形說明：首先，轉包人與轉承包人必須是兩個 8 獨立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后，以內部承包方式授予自己的分公司或內部機構（不包括子公司）施工，則不構成轉包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉讓給其他單 位或個人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人，應構成分包或違法分包而不是轉包。 第（三）種情形說明：在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，應當在施工現(xiàn)場設立項目管理機構并派駐實際管理人員，履行合同約定的責任和義務，對工程的施工活動進行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐相應的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，而現(xiàn)場施工卻在進行，視為不履行合同約定的責任和義務，未對該工程的施工活動進行組織管理， 可認定為轉包。需要說明的是，如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設立了項目管理機構，但項目管理機構的主要管理人員（包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實際施工人可認定為掛靠，此款與第十一條關于掛靠的第（五）種情形的認定對應一致。 第（四）種情形說明：在正常、合法的施工承包關系中，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購應有施工單位負責采購。 9 但法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設備，尤其是進口 材料設備的委托采購，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個人除受委托采購材料設備之外，并不負責具體施工事宜；同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務，則不認定為轉包。 第（五）種情形說明：勞務作業(yè)分包是合法的，但勞務分包單位收取的費用應僅限定在勞務報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務單位購買，施工設備、周轉材料租賃也由勞務分包單位租賃，勞務分包單位的承包范圍與施工總承包或專業(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或 專業(yè)承包單位可認定存在轉包行為。 第（六）種情形說明：合作、聯(lián)營、內部個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產經(jīng)營過程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來卻產生了大量以合作、聯(lián)營、內部個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。如何認定，關鍵在于：①承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；②合作、聯(lián)營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯(lián)營方?jīng)]有 資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對 10 合作、聯(lián)營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系，有沒有統(tǒng)一的資產、財務關系等，如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包。 第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。 【釋義】 本條是關于違法分包定義的規(guī)定 。 工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質、質量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”本條依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對違法分包進行了定義。 第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包： （一）施工單位將工程分包給 個人的； （二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的； 11 （三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的； （四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外； （五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的； （六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的； （七）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的； （八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。 【釋義 】 本條是關于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。 其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）種情形主要是依照《建筑法》和《建設工程質量管理條例》對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第（六）、（七）種情形是關于違法勞務分包的兩種情形。第（八）種情形是兜底條款。
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