【正文】 法觀念、司法技術(shù)等角度作了系統(tǒng)概述，并且從立法缺陷、觀念障礙及其他方面探究過罪刑法定的司法實(shí)現(xiàn)問題。而從我國的現(xiàn)狀來看，要實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，還要從理念更新、制度完善、司法人員素質(zhì)提高和司法解釋與時(shí)俱進(jìn)等方面來繼續(xù)努力。 要想將罪刑法定原則在我國持久貫徹下去，必須從立法、司法等多個(gè)方面入手。根據(jù)中國法律現(xiàn)狀，結(jié)合罪刑法定原則的起源、內(nèi) 涵及價(jià)值，深入探究我國刑事立法和司法實(shí)踐中存在的問題，綜合總結(jié)出問題的癥結(jié)并積極探索解決問題的途徑，有利于在我國全面貫徹罪刑法定原則并保障其實(shí)施。 2 罪刑法定原則的一般理論 罪刑法定原則的起源 “法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰” [1]是罪刑法定原則的基本含義，在古羅馬時(shí)期，罪刑法定原則就已初見雛形，然而直到啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)起的十七、十八世紀(jì)，罪刑法定原則才開始表示一種理念，德國古典刑法學(xué)派代表學(xué)者費(fèi)爾巴哈闡述“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪，或者說法無明文規(guī)定不為 罪，法無明文規(guī)定不處罰?！?1215 年，英國大憲章首次以成文法的形式對罪刑法定原則進(jìn)行規(guī)定，第 39 條：“凡自由民非經(jīng)貴族依法判決或遵照國家法律的規(guī)定，不得加以扣留，監(jiān)禁，沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)或加以放逐，傷害，搜索或逮捕?！? [2] 此規(guī)定體現(xiàn)了限制王權(quán)，保障人權(quán)，從本質(zhì)上體現(xiàn)了罪刑法定原則的特性，但它是為了保護(hù)封建統(tǒng)治秩序而存在的，而不是為了維護(hù)公民的權(quán)利和自由。學(xué)者阿達(dá)木表示 “大憲章不是打倒封建制度標(biāo)榜近代意義的自由的文獻(xiàn)，它不外是在封建制度內(nèi)自古以來被承認(rèn)的關(guān)于英國人的自由，阻止由于早被確立的王 權(quán)的濫用，確認(rèn)所謂封建的自由。從而大半可以看出，在它的條項(xiàng)之中，純粹具有封建色彩的規(guī)定，或者意味著對封建的濫用的立法的修正的諸規(guī)定?！? [3] 后來，在中世紀(jì)的時(shí)代背景下，受孟德斯鳩等啟蒙學(xué)家的影響，貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，正式提出罪刑法定原則。他指出：“只有法律才能規(guī)定犯罪與刑罰，只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才有這個(gè) 權(quán)力，任何司法官員都不能自命公正地對社會(huì)的另一成員科處刑罰超過法律限度的刑罰 2 就不是正義的刑罰。因此任何司法官員都不能以熱忱或者公共福利為借口，增加對公民的刑罰?！? [4] 第二次世界大戰(zhàn)以后，經(jīng)過戰(zhàn)爭洗禮的人們，更加清楚地意識(shí)到罪刑法定原則是一項(xiàng)保護(hù)人權(quán)的法律武器，需要鄭重地規(guī)定到根本法中去，并貫徹以實(shí)行，這樣的觀點(diǎn)甚至得到了全世界的認(rèn)可。 罪行法定原則的涵義及其演變 罪刑法定原則經(jīng)過百年歷史的變化，已經(jīng)慢慢融合了世界各地的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化情況，從立法層面能夠清晰分辨出帶有時(shí)代色彩的法律，然而這又是一種有絕對性的原則，它不能因?yàn)闀r(shí)代的變化而使司法者擁有自由裁量權(quán)。其基本內(nèi)容是大致可以分為以下四點(diǎn)： 第一，絕對禁止適用類推和擴(kuò)大解釋。 這兩種禁止即是對罪刑法定原則基本理論闡述的運(yùn)用，把刑法的明文規(guī)定作為定罪的唯一根據(jù)，禁止司法人員擅自確立標(biāo)準(zhǔn)，杜絕了司法活動(dòng)中的隨意性，保障公民基本權(quán)益。 第二，絕對禁止適用習(xí)慣法。將習(xí)慣法排除在法律適用范圍內(nèi)，嚴(yán)格執(zhí)行成文法。 “法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，這樣的解釋下，對習(xí)慣法的禁止是基本的要求。 第三，絕對禁止刑法溯及既往。這樣的原因是為了保護(hù)行為人的根本權(quán)益，使得行為人能夠在做出一定的行為前用法律規(guī)范自己，有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判定違法與否，同時(shí)能夠預(yù)測到自己的行為后果。 第四，否定絕對不定刑 期。絕對不定刑期是指在法律中完全沒有規(guī)定刑期的自由刑，這種學(xué)說由現(xiàn)代學(xué)派的學(xué)者提出。它的理論基礎(chǔ)是，犯罪是由行為人的主觀惡性所產(chǎn)生的，刑罰是矯正、改善履行犯罪行為人主觀惡性的手段；對改造犯罪行為人的主觀惡性需要多長時(shí)間很難預(yù)測，所以法律只能規(guī)定不定刑期，服刑時(shí)間的長短由行政機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪行為人的主觀惡性履行情況決定。 罪刑法定原則在我國的確立 中國綿延百年的法演進(jìn)過程中，罪刑法定思想曾經(jīng)浮現(xiàn)過。鄭子產(chǎn)鑄刑書，晉鑄刑鼎對于“法不可知?jiǎng)t威不可測”持反對態(tài)度。這樣的主張就包含有“法無明文規(guī)定不為罪”思想。而 后秦始皇的主張“明法度，定律令”，達(dá)到“事皆決于法”，漢高祖“約法三章”，均表明有立場?！短坡墒枳h》“諸斷罪皆須引律令格式正文，違者笞三十”、《斷 獄律》“犯未斷決，逢格改者，格重，聽依，犯時(shí)；格輕，聽從輕法”、 [5]《大清律例》“凡斷罪，皆須具引律例”等各個(gè)時(shí)代的規(guī)定，都從側(cè)面反映出罪刑法定思想。不難看出，我國古代法律受儒家思想影響很深，在“刑法萬能”、“出禮入刑”的刑法觀念基礎(chǔ) 3 上，國家掌權(quán)者的控制下并不能從實(shí)質(zhì)上保障人權(quán)。 到了近代，西方文化用間接滲透的方式來到中國，也使得西方近代民主法治 觀念傳入。沈家本在這樣的背景下，痛心于舊律未能發(fā)揮刑法的保障機(jī)能，而主張罪刑法定主義。 1910 年，沈家本等人編篡的《大清新刑律》就明確：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。”顯然，這樣的思想體現(xiàn)的是西方罪刑法定主義精神。中華人民共和國成立后，新中國單行刑法中規(guī)定了刑事類推制度。隨后，我國開始制定刑法典。 1979 年制定頒布的《中華人民共和國刑法》于 1980 年 1 月 1 日正式生效實(shí)施，它仍舊確立了類推制度。更甚的是，在 1979 年刑法實(shí)施后，刑事立法活動(dòng)還沿著與反對罪刑法定原則的方向越走越遠(yuǎn)。比如， 1982 年全國人 大常委會(huì)頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》和 1983 年《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，都分別就溯及力問題采用有條件的從新原則和完全溯及既往的從新原則。致使重法可以溯及法律生效之前的行為，這無疑是有悖于罪刑法定原則之精神的。 [5] 在對 1979 年刑法修改的過程中，就是否確立罪刑法定原則并廢除類推制度問題上曾產(chǎn)生了激烈的爭論，對類推制度主要有永久保留說、暫時(shí)保留說和立即廢止說三種觀點(diǎn)。立即廢止說最終占上風(fēng)，從而為罪刑法定原則的確立奠定了輿論基礎(chǔ)。與此同時(shí)，罪刑法定原則的確立在刑法修改過程中 也經(jīng)歷了一些變化。 1988 年 9 月、 11 月及 12 月全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)制定的三份《中華人民共和國刑法》（修改稿）均未規(guī)定刑法基本原則，包括罪刑法定原則。 1995 年 8 月 8 日法工委刑法修改小組制定的《中華人民共和國刑法》（總則修改稿）第一章第三條規(guī)定：“對于行為時(shí)法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！边@是法工委的《刑法》修改稿第一次規(guī)定罪刑法定原則，且采取的表述形式與大陸法系國家基本相同。 1996 年 8 月 8 日法工委的《刑法》總則修改稿關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定有了一些非實(shí)質(zhì)性的變化，第三條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定為犯罪的，不得定罪。定罪處罰應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)的法律和本法第十條的規(guī)定為依據(jù)?！彼^“本法第十條”是關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定。但這種表述顯然較以前的規(guī)定繁瑣。在征求法律專家的意見時(shí)，專家一致贊同刪去刑法規(guī)定的類推，明確規(guī)定罪刑法定原則，認(rèn)為這是刑法修改的一大進(jìn)步。但提出修改稿第三條的后一句“定罪處罰應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)的法律和本法第十條的規(guī)定為依據(jù)”是多余的，建議刪去。將條文改為“行為時(shí)法律沒有規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰”。最終， 1997 年 3 月 14 日修訂通過的新刑法典廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則。該法第三條規(guī)定：“法 律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睅捉?jīng)周折，我國的罪刑法定原則終于塵埃落定。 3 我國罪刑法定原則司法化進(jìn)程中存在的問題及原因分析 4 存在的問題 在實(shí)現(xiàn)罪刑法定司法化的道路上還有很多需要跨越的屏障，總結(jié)起來這些問題主要是集中在理念、制度、司法人員素質(zhì)、司法解釋等方面。 ，不依法定罪處刑 我國關(guān)于罪刑法定的定義是“法律明文規(guī)定為犯罪的，依法定罪處刑”。但是從司法實(shí)踐的角度來看，我國還存在很多司法人員擅斷的狀況，在地方的法 檢程序中，司法人員極大的運(yùn)用自由裁量權(quán)，采取相對寬松的政策對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人放松處理。 根據(jù)我國關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，對應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁的犯罪嫌疑人，需要依法定罪處刑，而不能依司法人員的看法私自進(jìn)行放松管理。這種行為雖然使行為人一時(shí)免受法律制裁，但是從長遠(yuǎn)來看，卻亂了社會(huì)秩序，使法律的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)，明顯動(dòng)搖了人民對法律的信任，司法程序正當(dāng)?shù)貌坏綉?yīng)有的保障。而當(dāng)今社會(huì)人們認(rèn)為“找關(guān)系”就是打官司的代稱，可以輕松從側(cè)面看出我國司法體制的不完善程度和民意滿意度之低。 的，違法定罪處刑 不能貫徹“疑罪從無”的原則。疑罪從無是指，不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的情況下，推定被告人無罪。調(diào)查刑事案件時(shí)，我們的司法工作人員難免會(huì)遇到證據(jù)不足的案件，這時(shí)，應(yīng)該秉持“疑罪從無”的原則來處理，可是實(shí)踐中一些司法工作人員卻是草草判定，根據(jù)直覺審判案件，嚴(yán)重侵害了被告人合法權(quán)益。其