【正文】 業(yè)經(jīng)指控即被認(rèn)定為犯罪，或者雖然沒(méi)有充分確實(shí)的證據(jù)也能對(duì)刑事被告人定罪。因此，無(wú)罪推定既不是一種法律推定， 因?yàn)榉赏贫ǖ谋举|(zhì)是 以證 定案；也不是一種主觀認(rèn)識(shí)，因?yàn)樗⒉灰笏痉ㄈ藛T對(duì)被告人有罪與否有一先驗(yàn)的認(rèn)識(shí)；而是一種法律要求，即對(duì)被告人有罪與否，最終應(yīng)以證據(jù)來(lái)確定。 （ 3） 有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)罪推定是指在刑事訴訟中，被告人在未經(jīng)判決以前，應(yīng)先推定為無(wú)罪，這是一種法律擬制。法律擬制的一項(xiàng)重要作用在于，對(duì)某些法律規(guī)定的特殊情況，在無(wú)充分確實(shí)的證據(jù)條件下，確定有無(wú)、是非的方法。據(jù)此法院可以適時(shí)處理該特殊情況。例如對(duì)長(zhǎng)期下落不明的人宣告 “ 失蹤 ” 或 “ 死亡 ” 等等。當(dāng)然，這種法律擬制只是一種暫時(shí)性的假定，并允許以確實(shí)充分的證據(jù)來(lái) 推翻。這種法律擬制并不是對(duì)司法人員主觀認(rèn)識(shí)的一種要求。正如在無(wú)證據(jù)證明長(zhǎng)期下落不明的人是否 “ 失蹤 ” 或 “ 死亡 ” 時(shí)，司法人員對(duì)其是否失蹤或死亡的認(rèn)識(shí)與法律擬制無(wú)關(guān)；無(wú)罪推定也只是刑事訴訟中的一種便宜措施，與司法 5 人員對(duì)被告人是否有罪的認(rèn)識(shí)無(wú)關(guān)。目前，學(xué)術(shù)界許多人持這種觀點(diǎn)。 （ 4） 還有學(xué)者認(rèn)為，探討無(wú)罪推定概念的含義，不能脫離實(shí)際情況而憑空作出理論上的結(jié)論。他們認(rèn)為，在探討無(wú)罪推定概念時(shí)，首先要注意這個(gè)詞是外來(lái)語(yǔ)，因而首先存在翻譯是否確切的實(shí)際問(wèn)題。他們認(rèn)為， “ 無(wú)罪推定 ” 的譯法，是不確切的。根據(jù)該原則的實(shí)際內(nèi)容和 外文原意，應(yīng)譯為 “ 無(wú)罪假定 ” 。其次，“ 無(wú)罪推定 ” 的立法例，應(yīng)是進(jìn)行研究時(shí)需充分注意的客觀情況。從立法例來(lái)看，無(wú)罪推定有兩種不同的表述。一種以法國(guó)《人權(quán)宣言》為代表，即其中第九條規(guī)定： “ 任何人在其被宣告為犯罪人以前，應(yīng)當(dāng)假定為無(wú)罪 ” 。另一種以意大利憲法為代表，即 “ 被告人在最終定罪之前，不得被認(rèn)為有罪 ” 。后一種表述在《蘇聯(lián)各加盟共和國(guó)刑事訴訟綱要》中也規(guī)定得很明確，即 “ 非經(jīng)法院判決，任何人不能被認(rèn)定為犯罪人并受到刑事懲罰 ” 。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為， “ 推定無(wú)罪 ” 和“ 不能認(rèn)為有罪 ” ，兩者有著雖然不顯著但卻很重要的差異。 筆者的觀點(diǎn) 需要指出的是，關(guān)于無(wú)罪推定原則所引申出的幾項(xiàng)規(guī)則，雖然也有爭(zhēng)論，但對(duì)其主要的核心內(nèi)容，基本上無(wú)爭(zhēng)議。這些核心內(nèi)容包括：在被告人有罪無(wú)罪、罪輕罪重疑惑不決時(shí)，應(yīng)從有利于被告人作結(jié)論 ， 證明被告人有罪的責(zé)任，由控訴一方承擔(dān)；被告人應(yīng)有沉默權(quán)，其拒絕陳述，不應(yīng)作為有罪的根據(jù)。 筆者認(rèn)為，探討無(wú)罪推定原則的基本內(nèi)涵，除了上述含義的理解外，更應(yīng)當(dāng)把握好以下兩個(gè)方面的含義： （ 1） 字面的理解 “ 無(wú)罪推定 ” 一詞是我們直接從日文譯來(lái)的，當(dāng)然，人們并不是將 “ 無(wú)罪推定 ” 僅僅作為一個(gè)普通詞，而是作為刑事訴訟理論和 法律中的一個(gè)專門術(shù)語(yǔ)來(lái)理解的。其核心是對(duì)這個(gè)術(shù)語(yǔ)中 “ 推定 ” 二字的法律含義的理解問(wèn)題。對(duì)此，許多人認(rèn)為這是一種法律擬制。即作為法律擬制的 “ 無(wú)罪推定 ” ，其含義是：刑事被告人在未被依法確定有罪以前，應(yīng)當(dāng)被視為無(wú)罪的人。然而，把無(wú)罪推定理解為是一種法律擬制，仍只不過(guò)是從字面上的一種理解。對(duì)這種擬制的含義還有不同理解。例如，有人認(rèn)為其含義并不是 “ 被告人在未被依法確定有罪以前，應(yīng)當(dāng)被視為無(wú)罪的人 ” ，而應(yīng)是： “ 被告人在未被依法確定有罪以前，不應(yīng)被視為罪犯。 ” 但筆者認(rèn)為，這種對(duì)字面含義不同理解的探討，雖然也是有益的，但不是 6 關(guān)鍵所在，重要的是考察無(wú)罪推定的立法例并探討其字面含義之外的法律意義及其他意義。如果對(duì)無(wú)罪推定僅從字面含義來(lái)理解，將會(huì)導(dǎo)致一些荒謬的結(jié)論，對(duì)此，后文將予進(jìn)一步地說(shuō)明。 （ 2） 對(duì)立法例的理解 就我們所知， “ 無(wú)罪推定 ” 一詞一般并不直接見(jiàn)諸于任何國(guó)家和地區(qū)的刑訴法律文件中，所能見(jiàn)到的只是被人們認(rèn)為屬于 “ 無(wú)罪推定 ” 的表述的立法例。例如，前蘇聯(lián)最高法院全體會(huì)議 1978 年 6 月 16 日的決議中的一段：被告人（受審人）在其罪責(zé)未依法定程序被證明并被已發(fā)生法律效力的判決所確定以前，被視為無(wú)罪。又如，南斯拉夫聯(lián)邦刑訴法第３條規(guī) 定：刑事被告人在其罪行未為具有法律效力的判決確定以前，不認(rèn)為是刑事犯罪人。著名的法國(guó)《人權(quán)宣言》（ 1789年）則在第 9 條規(guī)定：任何人在其未被宣告為犯罪以前，應(yīng)當(dāng)被假定無(wú)罪。意大利則在其 1947 年的憲法第 27 條規(guī)定：被告人在最終定罪以前，不得認(rèn)為有罪。我國(guó)的香港特別行政區(qū)基本法第 86 條規(guī)定：任何人在被合法拘捕后，享有盡早接受司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利，未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判罪之前均假定無(wú)罪。當(dāng)然，也有對(duì)其更進(jìn)一步的闡述。如在尊奉判例為法律淵源的美國(guó)，其最高法院法官羅伯特?杰克遜在斯塔克訴博伊爾一案中的贊成意見(jiàn)里說(shuō)：定罪以 前，被告人仍享有的傳統(tǒng)自由權(quán)利，就不允許妨礙其辯護(hù)的準(zhǔn)備工作，并阻止其在定罪之前受懲罰。這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，不然，經(jīng)過(guò)多年的斗爭(zhēng)所獲得的無(wú)罪推定，將失去其意義 。至于國(guó)際人權(quán)公約，不論是聯(lián)合國(guó)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，還是《歐洲人權(quán)公約》等，則在規(guī)定無(wú)罪推定的條款中，均將 “ 公正審判 ” 、 “ 辯護(hù)權(quán) ” 等內(nèi)容同時(shí)作了相應(yīng)規(guī)定。因此，從有關(guān)立法例來(lái)看，無(wú)罪推定從來(lái)就不是一個(gè)孤立的原則，而是與保障司法公正、刑事被告人的權(quán)利的訴訟規(guī)則緊密聯(lián)系的原則。從有關(guān)無(wú)罪推定的判例來(lái)看，這一特點(diǎn)更加明顯。例如，在歐洲人權(quán)法院有 關(guān)無(wú)罪推定的判例中，就將剝奪辯護(hù)權(quán)的情況，法庭審判時(shí)的偏袒，對(duì)被告人的刑事羈押時(shí)間過(guò)長(zhǎng)等，均作為對(duì)歐洲人權(quán)公約有關(guān)無(wú)罪推定的違反來(lái)處理。 通過(guò)對(duì)有關(guān)立法例的考察，對(duì)無(wú)罪推定的理解至少在以下三個(gè)方面突破了字面理解的局限： 第一，無(wú)罪推定的上述立法例表明，對(duì)這個(gè)法律術(shù)語(yǔ)的各種字面理解，實(shí)際上不過(guò)是某些立法例的翻版；而 “ 無(wú)罪推定 ” 一詞，從某種意義上說(shuō)只是有關(guān)立 7 法例所表述的法律規(guī)定的簡(jiǎn)稱。 第二，無(wú)罪推定作為一項(xiàng)法律原則，是一種具有世界性普遍意義的法律文化現(xiàn)象。 1966 年通過(guò)并于 1976 年生效的聯(lián)合國(guó)《公民和政治 權(quán)利公約》 得到了世界各國(guó)廣泛承認(rèn)這一事實(shí)，充分說(shuō)明了這一點(diǎn) 。 第三，對(duì) “ 無(wú)罪推定 ” 的字面理解較之立法例的實(shí)際情況，更為抽象、貧乏。就立法例來(lái)看，無(wú)罪推定原則的內(nèi)容，更為具體廣泛；并且，還表現(xiàn)其不僅是一項(xiàng)孤立的法律原則，而且與刑事訴訟中的其他法律規(guī)定有密切關(guān)系。就內(nèi)容而言，如前面曾引證的前蘇聯(lián)最高法院全體會(huì)議決議對(duì)無(wú)罪推定的表述中，就包含有“ 經(jīng)法定程序證明 ” 、 “ 已發(fā)生法律效力的判決所確認(rèn) ” 等項(xiàng)內(nèi)容，而這是字面理解無(wú)法包含的；又如， 1982 年的加拿大憲法第 11 條第４項(xiàng)規(guī)定：被指控犯罪的人，在獨(dú)立的不偏袒的法 庭舉行公平的公開(kāi)審判中，根據(jù)法律證明有罪之前，應(yīng)推定無(wú)罪。其所包含的內(nèi)容也超出了字面理解的內(nèi)容。就與其他法律規(guī)定的關(guān)系而言，如聯(lián)合國(guó)大會(huì) 1948 年通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》第１１條第１項(xiàng)的規(guī)定：凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開(kāi)審判證實(shí)有罪前，應(yīng)視為無(wú)罪，審判時(shí)并須予以答辯上所需之一切保障。而聯(lián)合國(guó)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第 14 條規(guī)定無(wú)罪推定的第 2 款之前和之后的相關(guān)款項(xiàng)中，則規(guī)定了與無(wú)罪推定相關(guān)的更為廣泛的有利于保障公正審判、被告人權(quán)利的內(nèi)容。 通過(guò)對(duì)無(wú)罪推定的有關(guān)立法例的考察，一方面，使我們突破了對(duì)該項(xiàng)原則的字面理解，因而使理解深入了一步；另一方面，也因此而提出了更多的問(wèn)題。例如，無(wú)罪推定究竟包含哪些內(nèi)容，該原則與其他有關(guān)法律規(guī)定有著怎樣的聯(lián)系；該原則為什么會(huì)成為具有世界普遍意義的法律文化現(xiàn)象，等等。只有對(duì)這些問(wèn)題展開(kāi)深入的研究，才能對(duì)無(wú)罪推定的含義有一個(gè)更全面深入的認(rèn)識(shí)。 對(duì)無(wú)罪推定性質(zhì)的理解 對(duì)一事物性質(zhì)的正確而全面的理解，需要將其置于與他事物的聯(lián)系中加以考察。要理解無(wú)罪推定的性質(zhì)，就有必要搞清無(wú)罪推定與有罪推定的關(guān)系及其他有關(guān)的問(wèn)題。為此，先澄清如下兩個(gè)事實(shí)： 第一，有罪推定并不 像 無(wú)罪推定那樣，有明確 的立法例可 以 證明。 “ 有罪推定 ” ， 從某種意義上說(shuō)，只是人們對(duì)封建專制下的刑訴法律制度中的某些現(xiàn)象所作的原則性歸納。該原則的含義是：任何被指控為犯罪的人，被假定為有罪，可 8 以不經(jīng)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚨鴮⑵渲苯有鏋樽锓富蜃鳛樽锓笇?duì)待；或者，雖經(jīng)司法程序才將刑事被告人宣告為罪犯，但這種司法程序是以假定被告人有罪為基礎(chǔ)而設(shè)立并進(jìn)行的。 人們對(duì)有罪推定的這一原則性歸納，主要針對(duì)的是封建專制下刑事訴訟制度中的這樣一些現(xiàn)象：被指控犯罪的人，可以不經(jīng)其他司法程序而被法院或其他有權(quán)作出判決的機(jī)關(guān)確定為罪犯，或 像 對(duì)罪犯那樣可加之以刑罰； 被告人是訴訟客體，不僅沒(méi)有辯護(hù)權(quán)等各項(xiàng)訴訟權(quán)利，而且可以對(duì)其長(zhǎng)期甚至無(wú)限期關(guān)押；缺乏公開(kāi)且公正的司法程序以保障刑事訴訟實(shí)現(xiàn)客觀、公正地適用法律；被告人的口供是證據(jù)之王，可用刑訊逼供等既不人道又不科學(xué)的方式獲取等等。 第二，無(wú)罪推定是資產(chǎn)階級(jí)在反封建斗爭(zhēng)中，針對(duì)其專制野蠻的有罪推定刑訴制度而提出的。無(wú)罪推定從其被資產(chǎn)階級(jí)提出開(kāi)始，就不是一項(xiàng)孤立的原則，而是包含著與有罪推定現(xiàn)象相對(duì)立的一系列內(nèi)容。這從貝卡利亞的論述中可以得到說(shuō)明。被認(rèn)為最早比較完整地闡述了無(wú)罪推定原則的意大利啟蒙法學(xué)家切查利?貝卡利亞，在他 1764 年所著的《論犯罪和刑罰》一書中表述無(wú)罪推定時(shí)說(shuō)：在沒(méi)有作出有罪判決以前；任何人都不能稱為罪犯。而且社會(huì)就不能不對(duì)他進(jìn)行保護(hù)。如果犯罪行為沒(méi)有得到證明，那就不應(yīng)折磨無(wú)罪的人。因?yàn)槿魏稳?，?dāng)他的罪行沒(méi)有得到證明時(shí)，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作無(wú)罪的人 ① 。當(dāng)時(shí)還僅限于對(duì)無(wú)罪推定進(jìn)行理論說(shuō)明和宣傳。當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，就將該原則規(guī)定為法律，并進(jìn)而以此原則的精神為指導(dǎo)，確立了一系列與有罪推定現(xiàn)象相對(duì)立的訴訟制度。如被告人具有以辯護(hù)權(quán)為核心的各項(xiàng)訴訟權(quán)利；追究被告人的刑事責(zé)任，應(yīng)經(jīng)公正的司法程序；禁止刑訊逼供，并否定以非 法方式獲取的口供及其他證據(jù)的證據(jù)效力；被告人不負(fù)舉證責(zé)任；對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施應(yīng)有限制條件等等。 上述兩個(gè)事實(shí)喻示我們的有兩點(diǎn)。一點(diǎn)是：對(duì)無(wú)罪推定含義的理解，必須將其置于其對(duì)立面 —— 有罪推定的相互關(guān)系中加以考慮，并進(jìn)而將無(wú)罪推定不是作為一項(xiàng)孤立的原則，而是與刑訴制度許多方面有密切聯(lián)系的具有指導(dǎo)性意義的思想，才能獲得有關(guān)這項(xiàng)原則的完整認(rèn)識(shí)。另一點(diǎn)是：正由于無(wú)罪推定原則與刑訴制度的許多方面所具有的密切聯(lián)系，才使這項(xiàng)原則具有強(qiáng)大的生命力，并受到世界多數(shù)國(guó)家普遍的重視和確認(rèn)。實(shí)際上，無(wú)罪推定的思想萌芽早就有了。例如 ，中國(guó)古代社會(huì)中就有 “ 與其殺不辜，寧失不經(jīng) ” 的思想 。然而，這一使人振奮 ① 黃風(fēng)譯 ， 貝卡利亞 ； 論犯罪與刑罰 [M]；北京： 中國(guó)大百科全書出版社 ， 1993。 9 的思想火花，畢竟沒(méi)能劃破我國(guó)數(shù)千年封建專制刑事訴訟制度的黑夜，留給我們的是只開(kāi)花不結(jié)果的遺憾。探究起來(lái)，除受當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度制約外，這一無(wú)罪推定思想的萌芽，未能貫徹、反映到刑事訴訟制度的有關(guān)內(nèi)容中，也是重要原因。然而，資產(chǎn)階級(jí)則不同，他們不僅提出了無(wú)罪推定思想，并且將其規(guī)定為法律，進(jìn)而使之貫徹、反映到刑事訴訟制度的有關(guān)內(nèi)容里去。這是其刑事訴訟制度與封建刑事訴訟制度有巨大區(qū)別并在許多方面體現(xiàn)出先進(jìn)性的重要原因。因此，如果說(shuō)資本主義刑事訴訟制 度中有許多具有進(jìn)步意義的內(nèi)容，作為世界上許多國(guó)家確立現(xiàn)代刑事訴訟制度的參考，與無(wú)罪推定原則有密切關(guān)系，那么，世界多數(shù)國(guó)家在其法律制度中普遍重視和確認(rèn)無(wú)罪推定原則，就不應(yīng)是令人奇怪的現(xiàn)象了。 綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì) “ 無(wú)罪推定 ” 的含義應(yīng)作這樣的理解：無(wú)罪推定是指刑事被告人在未經(jīng)法律規(guī)定的正當(dāng)程序判決有罪以前，應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)罪的人；作為刑事訴訟的一項(xiàng)原則，與有罪推定相同，并不是一項(xiàng)孤立的原則，而與刑訴制度諸多方面有密切聯(lián)系；這項(xiàng)原則不僅在反封建斗爭(zhēng)中曾具有重要的歷史意義，而且在現(xiàn)代仍是一種具有世界普遍意義的法律文化 現(xiàn)象。 （三）無(wú)罪推定的具體規(guī)則 無(wú)罪推定原則在刑事訴訟程序條文中表現(xiàn)為具體的程序規(guī)則，主要包括： 控方舉證規(guī)則 證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)，犯罪嫌疑入、被告人不承擔(dān) （證明自己無(wú)罪的） 舉證責(zé)任，這是無(wú)罪推定原則的必然要求。否則，無(wú)罪推定原則就失去了基本人權(quán)保障的意義。犯罪嫌疑人、被告人不能自證其罪，他們有反駁控訴，證明自己無(wú)罪的權(quán)利，但是沒(méi)有證明自己無(wú)罪的義務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)中公民的自由權(quán)利既是法律賦予的，又是受法律保護(hù)的。享有充分司法資源的控訴機(jī)關(guān)的責(zé)任，就是保護(hù)公民享受其應(yīng)有的各 項(xiàng)權(quán)利，另一方面揭露犯罪，懲罰犯罪，調(diào)查收集證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的證據(jù)，從而把他推到罪犯的地位上去。沒(méi)有這樣的過(guò)程，任何人都不能從無(wú)罪的法律地位轉(zhuǎn)化為罪犯。這是無(wú)罪推定的最基本規(guī)則，是刑事訴訟發(fā)展客觀規(guī)律的要求，也是司法公正的體現(xiàn)。正如英國(guó)的羅納德 沃克所言 ： 無(wú)罪推定毋需證明基礎(chǔ)事實(shí)，因而僅僅是確定首先由誰(shuí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的問(wèn)題，從這個(gè)意義上講，無(wú)罪推定的本質(zhì)在于明確 10 控訴機(jī)關(guān)在刑事訴訟的證明責(zé)任。如果主張舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的話，就很有可能導(dǎo)致司法人員推脫其證明責(zé)任，容易導(dǎo)致刑訊逼供等非法逼供的行為發(fā)生，造成 “ 有罪推定 惡果。蘇聯(lián)學(xué)者希夫曼曾寫道： “ 我們?cè)谫Y產(chǎn)階級(jí)國(guó)家中可以看到：當(dāng)涉及統(tǒng)治階級(jí)潛在的敵對(duì)者時(shí)，無(wú)罪推定這一原則就被摒棄了。這種情況不僅表現(xiàn)于立法者公開(kāi)否認(rèn)無(wú)罪推定的個(gè)別范例中，而且表現(xiàn)與刑事政策的普遍的傾向