【正文】 ，但此時只能把外國法并入本國的法律之中，作為本國法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的只是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 簡述結(jié)果選擇說。 美國法學家凱弗斯提出，將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)則以及適用它們的結(jié)果進行仔細比較?；诋斒氯酥g 的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分考慮，評價各種法律的適用可能會產(chǎn)生的結(jié)果。凱弗斯從結(jié)果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實現(xiàn)這種公正創(chuàng)造性地提出了法律選擇的優(yōu)先原則，這也是開創(chuàng)性的。但此理論缺乏可操作性。 簡述政府利益分析說。 政府利益說是美國法學家柯里提出來的?？吕镎J為 :在每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。如果法律適用只對一個州有利益，對其他州沒有利益，這是虛假沖突，法院應適用有利益州的法律。如果法院發(fā)現(xiàn)兩個州都明顯存在利益，則適用法院地法 口柯里主張以政府利益來決定法律適用，全面拋棄沖突規(guī)則。 簡述準據(jù)法的法律特征。 一、準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的實體法律。二、準據(jù)法是能確定當事人權(quán)利義務的法律。 簡述反致產(chǎn)生的原因與條件。 原因 ：一、客觀原因，法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致，是反致產(chǎn)生的客觀原因。二、主觀原因，法院地國家在審理涉外民事案件時，把沖突規(guī)范指引的外國法理解為即包括該國的沖突法，又包括該國的實體法。三、存在致送關(guān)系。對同一涉外民事關(guān)系，法院地國家法律與與案件有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)系。 條件 ：與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范之間存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。 1簡述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成要件。 國際私法中的法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關(guān)系沒有適當?shù)姆蛇M行調(diào)整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 當事人規(guī)避法律是出于主觀故意。 當事人實施了規(guī)避法律的行為，改變了構(gòu)成連接點的具體事實，或者規(guī)避了法律中規(guī)定 的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。 法律規(guī)避必須是既遂。 當事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。 1簡述我國關(guān)于公共秩序保留的法律規(guī)定。 《民法通則》規(guī)定： “ 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。 ” 這是我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。在程序法中我國對公共秩序保留也作了保留。 1簡述外國法錯誤適用的司法救濟。 一、適用內(nèi)國沖突規(guī)范不當導致外國法適用錯誤。允許當事人上訴，請求上級法院予以 糾正。二、適用外國法不當引發(fā)的錯誤。一般也允許上訴。 1簡述外國法不能查明的解決方法。 一、以法院地法代替應適用的外國法。大多數(shù)國家采用。二、類推適用內(nèi)國法。三、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。四、適用一般法理。五、適用與外國法相近似的法律。 1簡述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規(guī)定。 一、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。二、外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力， 而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。三、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國的法律；如未定居的，適用其住所地法律。 1簡述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用的法律依據(jù)。 《公約》規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：（ 1）雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。但對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。（ 2）非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必 須是明示的。（ 3）當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。 1簡述法人國籍確定的依據(jù)。 一、法人成立地說，或稱登記地或設(shè)立地說。二、法人住所地說。三、法人設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說。四、準據(jù)法說。五、復合標準說。 1簡述最密切聯(lián)系的原則。 最密切聯(lián)系原則是指就某一法律關(guān)系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系在本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害 關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。 它是一種新的法律選擇方法。 它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。 它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。 1簡述信用證的法律規(guī)定。 簡述涉外婚姻的實質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。 涉外婚姻的實質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。包括： 婚齡。結(jié)婚必須達到法定的結(jié)婚年齡。 當事人雙方自愿。 當事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系。 當事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。在婚 姻的實質(zhì)要件方面，一些國家規(guī)定患有不應當結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務的人員不能同外國人結(jié)婚。我國法律規(guī)定：中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 2簡述我國涉外法定繼承的法律制度。 《繼承法》、《民法通則》對涉外法定繼承的法律適用作了規(guī)定?！独^承法》第 36條規(guī)定： “ 中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。 ”“ 外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承 中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。 ” 《民法通則》第 149條規(guī)定： “ 遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。 ” 上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。 2簡述我國關(guān)于拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。 依被請求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的； 依請求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行； 敗訴一方當事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟。 被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的案 件已作出了發(fā)生法律效力的裁決； 判決的承認與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán)、安全或公共秩序。 2簡述我國關(guān)于承認與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。 我國《民事訴訟法》第 267條和第 268條規(guī)定，我國承認和執(zhí)行外國法院判決應符合下列條件： 該外國判決已經(jīng)生效； 該判決作出國與我國存在條約或互惠關(guān)系； 該外國判決不違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益。 2簡述合同中仲裁條款獨立有效性原則。 仲裁條款是實體權(quán)利義務的法律救濟措施； 仲裁條款有獨立于合同的效力； 仲裁條款獨立于 合同中的其他條款。 2簡述國際商事仲裁國際性的判斷標準。 三、論述題 法律沖突的解決方式。 在國際私法上，解決法律沖突的方法主要有兩種：（一）沖突法調(diào)整。又稱間接調(diào)整，指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國法，什么情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當事人的權(quán)利與義務。采用間接調(diào)整的方式解決法律沖突，是國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最主要的方法。（二）實體法調(diào)整。又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務。解決法律沖突時 ，在統(tǒng)一實體規(guī)范存在的情況下，首先要考慮適用統(tǒng)一實體規(guī)范，在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范的情況下適用沖突規(guī)范。 論法則區(qū)別說。 法則區(qū)別說是意大利著名注釋法學家巴托魯斯（ 1314―1357 ）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內(nèi)或國外，本國法對他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國人或外國人所有，本國法都發(fā)生效力。 論系屬公式。 系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用 原則。常用的系屬公式有以下幾種：（ 1）屬人法。是以涉外民事關(guān)系當事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身分、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。（ 2）物之所在地法。是指作為涉外民事關(guān)系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，主要用來解決物的所有權(quán)關(guān)系及物的所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突。（ 3）行為地法。指涉外民事行為發(fā)生地的法律。源于 “ 場所支配行為 ”這一古老的習慣原則，用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。（ 4）法院地法。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于 解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。（ 5）旗國法。指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國的法律，主要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。（ 6）當事人合意選擇的法律。是指當事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關(guān)系的法律，當事人這種對法律的選擇又稱為 “ 意思自治 ” ，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。（ 7）最密切聯(lián)系的法律。是指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律。主要適用于合同領(lǐng)域，在涉外侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域，一些國家也適用這一原則。 論國籍沖突的解決。 國籍沖突可分為國籍的積極 沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，（ 1）國籍積極沖突的解決。當事人具有兩個或兩個以上國家的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為： A以當事人最后取得的國籍為其國籍。 B以當事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。 C由法院從當事人兩個或兩個以上國家的國籍中確定一個國籍為當事人的國籍。（ 2）國籍消極沖突的解決。方法主要有： A以當事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確 定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。 B由法院來確定當事人的國籍。C以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當事人的國籍。 論《代理法律適用公約》。 （ 1）公約的適用范圍。公約適用于由一方（代理人）有權(quán)代表他人（被代理人）與第三人進行交易活動產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準據(jù)法的確定。但有關(guān)當事人的能力，有關(guān)代理的形式要件，以及一些法定代理、職務性代理、信托代理關(guān)系不屬于公約適用范圍。（ 2）代理人與被代理人關(guān)系的法律適用。代理人與被代理人關(guān)系適用按照雙方共同意思表示選擇的某國國內(nèi)法。當事人未選擇時應以代理人營業(yè)地 法律為準據(jù)法。無營業(yè)地的以慣常居所地法為準據(jù)法。（ 3）被代理人與第三人、代理人與第三人關(guān)系的法律適用 適用代理人營業(yè)地法或慣常居所地法。 （ 4）一般條款和最后條款 A強行法的適用，優(yōu)先適用內(nèi)國法律有關(guān)代理的強制性法律規(guī)范。 B公共秩序保留條款，只有在公約適用會明顯地與公共秩序相抵觸時才可拒絕適用。 C公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致。 D保留條款。公約規(guī)定，除了在銀行交易中，為銀行或銀行團進行的代理、保險業(yè)務中的代理，以及在行使職權(quán)時替私人從事代理活動的公職人員的行為，締約國有權(quán)保留不適用公約。 論物之所在地 法原則的適用范圍。 一、物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。二、物之所在地法決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。三、物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。四、物之所在地法決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分。五、物之所在地法決定物權(quán)的保護方法。以下幾種情況排除物之所在地法的適用： 關(guān)于運送中的物品的物權(quán)關(guān)系。 關(guān)于船舶、飛機等運輸工具的物權(quán)關(guān)系。 與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)問題。 外國法人財產(chǎn)清算的法律適用問題。 無主土地上的物的問題。 外國國家財產(chǎn)的所有權(quán)問題。 論客觀標志說。 客觀標志說是指法院依照 “ 場 所支配行為 ” 的原則，以與合同有關(guān)的客觀標志為依據(jù)，確定合同的準據(jù)法。在各國的立法與實踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標志主要有以下幾個： 合同締結(jié)地 合同履行地 當事人國籍或住所 物之所在地 法院地或仲裁地。 論美國的 “ 合同要素分析說 ” 。 最密切聯(lián)系原則的連接點是抽象的，而不是直觀的，因此，其核心是對最密切聯(lián)系因素的判定。 “ 合同要素分析法 ” 是指法官通過對合同各種因素進行 “ 量 ” 與 “ 質(zhì) ” 的綜合分析，從而確定準據(jù)法?！?量 ” 的分析是法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那 個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。 “ 質(zhì) ” 的分析是法官在選擇法律時，應當根據(jù)各種連接因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。著名的 “ 奧汀訴奧汀 ” 案，正是這一分析方法的例證。 論大陸法系 “ 特征履行說 ” 。 “ 特征履行說 ” 是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準據(jù)法的確定，具有了確定性和可預見性。特征性履行在立法上和實踐中需要解決兩個關(guān)鍵性的問題，一是 確定合同特征性履行的標準。二是確定合同特征性履行的場所。 “ 特征履行 ” 是