【正文】 商新到一個地方承接工程必須十分謹慎，特別在國際工程中，必須詳細地進行環(huán)境調(diào)查，進行招標文件的分析。本工程雖然結(jié)果尚好，但實屬僥幸。 (2)合同中沒有固定匯率的條款，在進行標后談判時可以引用國際慣例要求業(yè)主修改合同條件。 (3)本工程中承包商與業(yè)主代表的關系是關鍵。能夠獲得業(yè)主代表、監(jiān)理工程師的同情和支持對合同的簽訂和工程實施是十分重要的。 《案例 9》在某工程中，承包商承包了設備基礎的士建和設備的安裝工程。按合同和施工進度計劃規(guī)定：在設備安裝前3 天，基礎土建施工完 成，并交付安裝場地；在設備安裝前 3 天，業(yè)主應負責將生產(chǎn)設備運送到安裝現(xiàn)場，同時由工程師、承包商和設備供應商一齊開箱檢驗；在設備安裝前 15 天，業(yè)主應向承包商交付全部的安裝圖紙；在安裝前，安裝工程小組應做好各種技術的和物資的準備工作等。這樣對設備安裝這個事件可以確定它的前提條件 (見圖 7— 2)，而且各方面的責任界限十分清楚。 《案例 10》在我國的某水電工程中，承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設計挖方尺寸基礎上，超挖不得超過 40CM，在 40CM 以內(nèi)的超挖工作 量由總包負責，超過 40CM 的超挖由分包負責。由于地質(zhì)條件復雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過 40CM 的情況，總包拒付超挖超過 40CM部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因為分包商一直認為合同所規(guī)定的“ 40CM 以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在 40CM 之內(nèi)，則不是分包的責任，總包應付款。而且分包商強調(diào)，這是我國水電工程中的慣例解釋。當然，如果總包和分包都是中國的公司，這個慣例解釋常常是可以被認可的。但在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達到 50CM，則按 本合同字面解釋， 40CM～ 50CM 范圍的挖方工作量確實屬于“超過40CM”的超挖，應由分包負責。既然字面解釋已經(jīng)準確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元。 作者： wzp7804 發(fā)布時間： 2020329 16:22:00 第二個。 合同管理與索賠案例 (二 ) 《案例 11》在我國某工程中采用固定總價合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常應通知業(yè)主代表。在技術規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一 個管道溝中。承包商按圖報價并施工，該項工程完成后，工程師拒絕驗收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設管道溝，并拒絕給承包商任何補償，其理由是： (1)兩種管道放一個溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范 (即本工程的說明 )是優(yōu)先于圖紙的。 (2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中，這是一個設計錯誤。但作為一個有經(jīng)驗的承包商是應該能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯誤和異常，應及時通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。當然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責任的 行為，因為： ①不管怎么說設計責任應由業(yè)主承擔，圖紙錯誤應由業(yè)主負責。 ②施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應當能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問題，應及時發(fā)出指令糾正。 ③在本原則使用時應該注意到承包商承擔這個責任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標時有無合理的做標期。如果做標期太短，則這個責任就不應該由承包商負擔。在國外工程中也有不少這樣處理的案例 (見參考文獻 21)。所以對招標文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯誤、不一致，特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標前應向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位 。 《案例 12》在鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負責安裝。在業(yè)主提供的技術文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當整個工程快完工時，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導致費用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當業(yè)主提供了桿系 ，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。 (見參考文獻 21) 《案例 13》魯布革引水系統(tǒng)工程，業(yè)主為中國水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設株式會社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設施的增加，引起費用索賠。 (1)合同相關內(nèi)容分析。工程量表中有如下相關分項： ／ 1 項：“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”，作為總價項目，報價： 42245547 日元和 元人民幣； ／ 3 項：“提供和安裝額外排水能力”，作為總價項目，報價： 10926404 日元和 元人民幣。同時技術規(guī)范中有： (2)(C)規(guī)定；“由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表 ／ 3 項中按總價進行支付”。 (3)(C)中又規(guī)定：“根據(jù)工程師指令安裝的額外排水能力將按照實際容量支付”。顯然上述技術規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。合同規(guī)定 的正常排水能力分別布置在：平洞及 AB 段： ／ min C 段： ／ min D段： ／ min 漸變段及斜井： ／ min 合計 ／ min 按 (2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于 。 (2)事態(tài)描述。從 1986 年 5 月至 1986 年 8 月底，大雨連綿。由于引水隧道經(jīng)過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設備淹沒。經(jīng)業(yè)主同意，承包商緊急從日本調(diào)來排水設施，使工程中排水設施總量增加到 ／ min(其中 4t／ min 用于其它地方，已單獨支付 )。承包商于 1986 年 6 月 12 日就增加排水實施提出索賠意向， 10 月 15日正式提出索賠要求：索賠項目日元人民幣 (元 ) 被淹沒設備損失 增加排水設施 合計 (3)責任分析 ①機械設備由于淹沒而受到損失，這屬于承包商自己的責任，不予補償。 ②額外排水設施的增加情況屬實。由于遇到不可預見的氣候條件，并且應業(yè)主的要求增加了設備供應。 (4)理由分析。雖然對額外排水設施責任分析是清楚的，但雙方就賠償問題產(chǎn)生分歧。由于工作量表 ／ 3 項與規(guī)范 (2)(C)、 (3)(C)之間存在矛盾，按不同的規(guī)定則有不同的解決方法： ①按規(guī)范 (2)(C)，額外排水能力在工作量表 ／ 3 總價項目中支付，而且規(guī)定“至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力”，則額外排水能力可以大于規(guī)定排水能力，且不應另外支付。 ②但按照規(guī)范 (3)(C)，額外排水能力要按實際容量支付，即應予以全部補償。 ③由于合同存在矛盾，如果要照顧合同雙方利益，導致不矛盾的解釋，則認為工程量表 ／ l 已包括正常排水能力， ／ 3 報價中已包括 與正常的排水能力相等的額外排水能力，而超過的部分再按 (3)(C)規(guī)定，按實際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理的解釋。最后雙方經(jīng)過深入的討論，一致同意采用上述第三種解決方法。 (6)影響分析。承包商提出，報價所依據(jù)的排水能力僅為平洞 ／ min，漸變段及斜井 3t／ min。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表 ／ l 和 ／ 3 中包括的排水能力為 ／ min，即 ( 十 3t) 2／ min。承包商這樣提出的目的，不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力，而且提 高了單位排水能力的合同單價。但工程師認為，承包商應按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設施，并以此報價。所以合同規(guī)定的排水能力為 15t／ min(正常排水能力 ／ min，以及與它相同的額外排水能力 )。則屬于索賠范圍的，即適用規(guī)范 (3)(C)的排水能力為： — 4— 15＝ ／ min (7)索賠值計算。承包商在報價單中有兩個值： ／ l 作為正常排水能力，報價較高 。而 ／ 3 作為額外排能力，報價很低。工程師認為，增加的是額外排水能力，故應按 ／ 3 報價計算。承包商對 ／ 3 報價低的原因作出了解釋 (可能由于額外排水能力是作為備用的，并非一定需要，故報價中不必全額考慮 )，并建議采用兩項 (／ l 和 ／ 3)報價之和的平均值計算。這個建議最終被各方接受。則合同規(guī)定的單位排水能力單價為：日元： (42245547 十 10926404)/15＝ 3544793 日元／ (t／ min) 人民幣：( 十 )/15＝ 元／ (t／ min) 則賠償值為：日元： 3544793 ＝ 40765165 日元人民幣： ＝ 元最后 雙方就此達成一致。 。如果經(jīng)過上面的分析仍沒得到一個統(tǒng)一的解釋，則可采用如下原則： (1)優(yōu)先次序原則。合同是由一系列文件組成的，例如按 FIDIC 合同的定義，合同文件包括合同協(xié)議書、中標函、投標書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表等。實質(zhì)還包括合同簽訂后的變更文件及新的附加協(xié)議，合同簽訂前雙方達成一致的附加協(xié)議。當矛盾和含糊出現(xiàn)在不同文件之間時，則可適用優(yōu)先次序原則。各個合同都有相應的合同文件優(yōu)先次序的規(guī)定。 (2)對起草者不利的原則。盡管合同文件是雙方協(xié)商一致確定的，但起草合同文件常常又是買 方 (業(yè)主、總包 )的一項權力，他可以按照自己的要求提出文件。按照責權利平衡的原則，他又應承擔相應的責任。如果合同中出現(xiàn)二義性，即一個表達有兩種不同的解釋，可以認為二義性是起草者的失誤，或他有意設置的陷井，則以對他不利的解釋為準。這是合理的。我國的合同法也有相似的規(guī)定 (如合同法第 41 條 ) 《案例 14》在某供應合同中，付款條款對付款期的定義是“貨到全付款”。而該供應是分批進行的。在合同執(zhí)行中，供應方認為，合同解釋為“貨到，全付款”，即只要第一批貨到，購買方即“全付款”，而購買方認為，合同解釋應為“貨到全 ，付款”，即貨全到后，再付款。從字面上看，兩種解釋都可以。雙方爭執(zhí)不下，各不讓步，最終法院判定本合同無效，不予執(zhí)行。實質(zhì)上本案例還可以追溯合同的起草者。如果供應方起草了合同，則應理解為“貨到全，付款”；如果是購買方起草，則可以理解為“貨到，全付款”。 《案例 15》在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙上有工程師的批準及簽字。但這份圖紙的部分內(nèi)容違反本工程的專用規(guī)范 (即工程說明 )，待實施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工 程師否定。承包商提出了問題：工程師批準頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內(nèi)容不同，它能否作為工程師已批準的有約束力的工程變更？答： (1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方一致同意，工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準意見，而且工程師應有變更的意圖，即工程師在簽發(fā)圖紙時必須明確知道已經(jīng)變更，而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經(jīng)變更 (僅發(fā)布了圖紙 )，則不論出于何種理由，他沒有修改的意向，這個對圖紙的批準沒有合同變更的效力。 (3)承包商在 收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后，有責任在施工前將問題呈交給工程師 (見本節(jié)前面的分析 )。如果工程師書面肯定圖紙變更，則就形成有約束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實，則不能構(gòu)成有約束力的工程變更。鑒于以上理由，承包商沒有索賠理由。 《案例 16》在某國際工程中，采用固定總價合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關稅。合同規(guī)定索賠有效期為 10 天。在承包商投標書中附有建筑材料、設備表，這已被業(yè)主被批準。在工程中承包商進口材料大大超過投標書附表中所列的數(shù)量。在承包商向業(yè)主要求支付海關稅時，業(yè)主拒絕支 付超過部分的材料的海關稅。對此，承包商提出如下問題：（ 1） 業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關稅？（ 2） 承包商向業(yè)主索取這部分海關稅受不受索賠有效期限制？答：在工程中材料超量進口可能由于如下原因造成： (1)建筑材料設備表不準確。 (2)業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加，由此導致材料用量的增加。 (3)其他原因，如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費，或承包商企圖多進口材料，待施工結(jié)束后再作處理或用于其他工程，以取得海關稅方面的利益等。對于上述情況，分別分析如下： (1)與業(yè)主提供的工程量表中的數(shù) 字一樣，材料、設備表也是一個估計的值，而不是固定的準確的值，所以誤差是允許的，對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責任。 (2)業(yè)主所批準增加的工程量是有效的，屬于合同內(nèi)的工程，則對這些材料，合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進口材料，業(yè)主必須支付相應的海關稅。 (3)對于由承包商責任引起的其他情況，應由承包商承擔。對于超量采購的材料，承包商最后處理 (如變賣、用于其他工程 )時，業(yè)主有權收回已支付的相應的海關稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關稅并不是由于業(yè)主違約引起的，所以這項 索賠不受索賠有效期的限制。 《案例 17》某工程合同規(guī)定，進口材料由承包商負責采購，但材料的關稅不包括在承包商的材料報價中，由業(yè)主支付。合同未規(guī)定業(yè)主支付海關稅的日期，僅規(guī)定，業(yè)主應在接到承包商提交的到貨通知單后 30 天內(nèi)完成海關放行的一切手續(xù)?，F(xiàn)由于承包商采購的材料到貨太遲，到港后工程施工中急需這批材料，承包商先墊支關稅，并完成入關手續(xù)，以便及早取得材料，避